In een recent kort geding bij de Rotterdamse Voorzieningenrechter kwam de afgewezen inschrijver, Athlon, op tegen de beslissing van de aanbestedende dienst, Evides, om de opdracht lease personen- en bestelauto’s te gunnen aan Arval B.V.
Het belangrijkste bezwaar van Athlon is dat Evides niet vooraf bekend had gemaakt dat er sprake zou zijn van een gewogen gemiddelde ten aanzien van het subgunningscriterium prijs. Athlon vorderde intrekking van de gunningsbeslissing van Evides. Opmerkelijk genoeg werd heraanbesteding niet gevorderd.
De casus
Evides had in de aanbestedingsstukken te kennen gegeven dat als gunningscriterium het beste prijs- kwaliteitscriterium hanteert. Zij maakt daarbij gebruikt van zes subgunningscriteria: vijf kwalitatieve criteria en het subgunningscriterium prijs. Ten aanzien van de prijs was in de aanbestedingsstukken een formule opgenomen die ervan uitging dat als er hoger werd ingeschreven dan de maximale prijs die Evides voor een voertuig had bedacht er minpunten toegekend zouden worden. Om te voorkomen dat gegadigden hun inschrijving naar een bepaalde prijs zouden toeschrijven werden de maximale prijzen per voertuig niet voorafgaand bekend gemaakt.
Uit de afwijzingsbrief die Evides aan Athlon zond bleek dat Evides de vijftien voertuigen die zij uitvroeg had onderverdeeld in vijf categorieën van ieder drie voertuigen. Die categorieën telden niet even zwaar mee bij de beoordeling van het subgunningscriterium prijs. Athlon betoogde dat zij anders ingeschreven zou hebben als zij van te voren op de hoogte was geweest van het feit dat er met een gewogen gemiddelde per voertuigcategorie gewerkt zou worden en dat Evides dat (dus) van te voren bekend zou moeten maken.
Geen sprake van rechtsverwerking
Evides betoogde dat uit de aanbestedingsstukken dan wel uit de nota van inlichtingen afdoende bleek dat zij gebruik zou maken van een gewogen gemiddelde. De Voorzieningenrechter oordeelde dat uit de aanbestedingsstukken niet was op te maken dat het om een gewogen gemiddelde ging. Uit de betreffende passage volgt dat aan iedere auto punten worden toegekend maar niet dat deze ieder anders meewegen in de totaalscore. De Voorzieningenrechter oordeelde echter ook dat niet klakkeloos uit de aanbestedingsstukken bleek dat er niet met een gewogen gemiddelde gerekend zou worden. Daarbij had Evides in de nota van inlichtingen bij een vraag over een heel ander onderwerp slechts één opmerking gemaakt over het relatieve gewicht. Kortom, de aanbestedingsstukken lieten in het midden hoe de beoordeling van het subgunningscriterium prijs eruit zou zien. De voorzieningenrechter kwam daarmee tot de conclusie dat Athlon haar rechten niet verwerkt had.
Dit is opmerkelijk, nu de figuur van rechtsverwerking er mijns inziens juist toe dient om inschrijvers ertoe te bewegen eventuele onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken voor inschrijving kenbaar te maken. Daarmee wordt voorkomen dat inschrijvers een afwachtende houding aannemen ten opzichte van onduidelijkheden in de stukken en eerst maar de voorlopige gunningsbeslissing afwachten waarna zij alsnog kunnen klagen. Juist nu uit de aanbestedingsstukken niet duidelijk bleek hoe de weging van de auto’s zou plaatsvinden had het op de weg van de inschrijver gelegen daarover vragen te stellen.
Relatieve gewicht gunningscriteria voldoende kenbaar
De Voorzieningenrechter komt vervolgens aan het inhoudelijke oordeel toe of er sprake is van strijd met artikel 3.73 jo 2.115 lid 4 van de Aanbestedingswet 2012. Op grond van de betreffende bepalingen moet de aanbestedende dienst vooraf het relatieve gewicht van de gekozen gunningscriteria kenbaar maken. Dat moet op dusdanige wijze dat een redelijk oplettende inschrijver daar ook aandacht aan besteedt. Evides had aan die verplichting voldaan omdat de verdeling van de punten van het subgunningscriterium Prijs ten opzichte van de kwalitatieve subgunningscriteria (60-40) vooraf duidelijk was. Op dit punt heeft Evides dus juist gehandeld.
Relatief gewicht aan subgunningscriteria toelaatbaar?
Vervolgens lag de vraag voor of de weegfactoren die toegekend werden aan de subgunningscriteria al voor inschrijving bekend hadden moeten zijn.
De Voorzieningenrechter haalt het Dimarso-arrest van het HvJ EU van 14 juli 2016 aan. In dat arrest overwoog het Hof dat aanbestedende diensten een relatief gewicht mogen toekennen aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium mits daarbij drie voorwaarden in acht worden genomen:
- Deze achteraf vastgestelde wegingscoëfficiënten mogen geen wijziging brengen in de in het bestek of de aankondiging van de opdracht gedefinieerde criteria voor de gunning van de opdracht;
- Zij mogen geen elementen bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
- Bij de vaststelling ervan mogen geen elementen in aanmerking worden genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.
De Voorzieningenrechter overwoog dat in deze aanbesteding frictie is met het tweede vereiste. Als er sprake is van een beïnvloeding van relevante betekenis indien het relatieve gewicht vooraf bekend was geweest dan mag de aanbestedende dienst dat relatieve gewicht niet zonder bekendmaking vooraf toekennen.
Athlon heeft met succes betoogd dat niet valt uit te sluiten dat bekendheid van deze beoordelingssystematiek van invloed was geweest op haar inschrijving. Zij had dan op andere auto’s scherpere prijzen kunnen bieden. De Voorzieningenrechter concludeerde dan ook dat Evides deze relatieve beoordelingssystematiek niet had mogen toepassen en wees de vorderingen van Athlon toe.
Conclusie
De Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam wijst de vorderingen van Athlon toe; Evides moet haar gunningsbeslissing intrekken. Uit dit vonnis valt dus te destilleren dat de aanbestedende dienst voldoende transparant moet zijn over het relatieve gewicht dat zij aan de gekozen gunningscriteria toekent. Die verplichting vloeit voort uit 3.73 en 2.115 lid 4 van de Aanbestedingswet maar geldt niet voor subgunningscriteria. De aanbestedende dienst mag een relatief gewicht aan subgunningscriteria toekennen mits is voldaan aan de vereisten zoals het HvJ EU neerlegde in het Dimarso arrest.
