Kort geding tegen de gunningsbeslissing – verplichting tot interventie?

De winnende inschrijver maakt misbruik van procesrecht als hij een eigen kort geding start vanwege ene wijziging van de gunningsbeslissing naar aanleiding van een eerder kort geding waarin hij niet heeft geïntervenieerd. De Utrechtse voorzieningenrechter oordeelt dat deze ‘winnaar’ in zijn eigen kort geding daarom niet-ontvankelijk is.

Kort geding tegen de voorlopige gunning …

Tegen de voorlopige gunning in een aanbesteding van de Kamer van Koophandel start Vodafone een kort geding. De KvK deelt dit spoedig na ontvangst van de dagvaarding mede aan de ‘winnaar’. Tevens ontvangt de ‘winnaar’ een kopie van de dagvaarding. Die komt in het kort geding echter niet tussen.

Als Vodafone het kort geding wint, wordt de gunning ingetrokken en wordt de opdracht conform het vonnis alsnog voorlopig aan Vodafone gegund. De KvK deelt de uitkomst van het kort geding onverwijld nadat het vonnis bekend is geworden mee aan de ‘winnaar’.

De voormalig winnaar start vervolgens een eigen kort geding tegen deze tweede gunning.

… verplichting tot interventie(?)

De voorzieningenrechter overweegt dat als een partij een kort geding start, met het doel een eerdere beslissing in kort geding terug te draaien, dit misbruik van procesrecht kan opleveren als de eiseres in deze tweede procedure in het eerste kort geding niet is tussengekomen. Hiermee volgt de voorzieningenrechter een eerder vonnis van de Gelderse voorzieningenrechter.

Over een mogelijke verplichting tot interventie in een kort geding overweegt de voorzieningenrechter als volgt:

“Vooropgesteld moet immers worden dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor gestelde korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen een gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot tussenkomst en voeging, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en vervolgens in een afzonderlijke procedure een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen, past niet bij het karakter van het aanbestedingsrecht.”

Als de ‘winnaar’ om eigen redenen niet tussenkomt, maar in een later kort geding alsnog de rechtmatigheid van de eerste gunning wil aanvechten, maakt zij misbruik van procesrecht. Eiseres wordt daarom in haar eigen procedure niet-ontvankelijk verklaard.

Uit dit vonnis lijkt dus (opnieuw) een verplichting voor inschrijvers voort te vloeien om in een kort geding tussen te komen. Als zij dat niet doen, maar in een later kort geding, na wijziging van de gunningsbeslissing vanwege het eerste kort geding, dan zijn zij niet-ontvankelijk in hun eigen procedure als de argumenten die zij aanvoeren al onderwerp waren, of hadden kunnen zijn, van het eerste kort geding.

mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat, Dirkzwager