Kwaliteitscriteria en de significante invloed: een vervolg

Het vonnis over de aanbesteding voor het Zevenaarse stadhuis heeft een vervolg gekregen. In een recent vonnis geeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland enkele aanvullende overwegingen over de toepassing van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving en de uitzondering daarop door gunning op laagste prijs.

Achtergrond van het kort geding
Het onderhavige kort geding is het gevolg van derdenverzet van de Combinatie WAM. WAM was de inschrijver aan wie de opdracht tot de bouw van het stadhuis oorspronkelijk was opgedragen. Om haar moverende redenen heeft WAM niet geïntervenieerd in het kort geding tussen BAM en de gemeente. Aangezien de voorzieningenrechter oordeelde dat de aanbesteding onrechtmatig is verlopen, verloor WAM de mogelijkheid om de opdracht uit te voeren. Zij besloot daarop een eigen kort geding te starten door middel van derdenverzet.

Geen derdenverzet
De voorzieningenrechter overweegt dat aan de voorwaarden voor derdenverzet niet is voldaan. WAM is namelijk niet in haar belangen geschaad door het eerdere vonnis. Door het gunningsvoornemen aan WAM kwam er namelijk geen contract tussen WAM en de gemeente tot stand. Daarnaast kon WAM aan het gunningsvoornemen geen recht tot uitvoering van de opdracht ontlenen. WAM diende er als winnende inschrijver volgens de voorzieningenrechter juist rekening mee te houden dat het gunningsvoornemen in rechte zou worden aangevochten. Het derdenverzet wordt daarom afgewezen.

Niet geïntervenieerd, wel later eigen kort geding: misbruik van recht
De voorzieningenrechter overweegt daarnaast dat de processtrategie die WAM toepast mogelijk misbruik van recht oplevert. Uitgangspunt van een aanbestedingskort geding is volgens de voorzieningenrechter dat er snel en vlot wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat als ter zake van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig wordt gemaakt, alle inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding een belang hebben, zullen moeten tussenkomen of voegen, zodat in één ronde rekening kan worden gehouden met alle argumenten. Als een inschrijver die belang heeft bij het kort geding, daarvan geen gebruik maakt, maar in een eigen kort geding een eerder kort gedingvonnis aanvecht, dan maakt die partij mogelijk misbruik van recht.

Nu vaststaat dat het aan WAM te wijten was dat zij niet is tussengekomen of gevoegd in het oorspronkelijke kort geding en in het onderhavige kort geding geen argumenten zijn gebracht die niet ook in het oorspronkelijke kort geding ter tafel konden komen, is niet voldaan aan het doel van een effectieve rechtsbescherming. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat WAM niet in een afzonderlijk kort geding het eerdere kort gedingvonnis nog kan aanvechten. Temeer omdat de heraanbesteding zich reeds in de gunningsfase bevindt. De voorzieningenrechter laat alle inhoudelijke argumenten over het oorspronkelijke vonnis, ook die van de gemeente, daarom onbesproken.

EMVI vs. laagste prijs
De voorzieningenrechter geeft ten overvloede nog enkele aanvullingen op zijn eerdere vonnis. Overwogen wordt dat aanbestedende diensten in beginsel gebruik moeten maken van het gunningscriterium EMVI. Om naleving van dat gebod te kunnen toetsen, moet tot op zekere hoogte toetsbaar zijn of er daadwerkelijk sprake is van EMVI. Aan de naleving van het gebod zou immers afbreuk worden gedaan als steeds ‘elk kwaliteitsaspect, hoe gering ook, dat een aanbestedende dienst als gunningscriterium aan de laagste prijs toevoegt, maakt dat moet worden aangenomen dat sprake is van gunning op EMVI’. Als de kwaliteitsaspecten echter van een geringe waarde zijn, dan is er feitelijk geen sprake meer van EMVI. Waar dat omslagpunt ligt, kan in het algemeen niet worden bepaald en moet volgens de voorzieningenrechter voor elk concreet geval worden beoordeeld. Daarbij moet met alle omstandigheden rekening worden gehouden. Als de kwaliteitsaspecten een zo’n geringe waarde hebben dat de gunning met gunning op laagste prijs moet gelijkgesteld worden, zonder dat daarvoor een deugdelijke motivering is gegeven, dan kan dit reden zijn voor een gebod tot heraanbesteding.

Commentaar
Hoewel de voorzieningenrechter in het algemeen niet kan duiden wanneer EMVI feitelijk gunning op laagste prijs wordt, maakt dit vonnis wel duidelijk dat aanbestedende diensten blijkbaar niet kunnen volstaan met kwaliteitscriteria van een ‘geringe waarde’. Of daarvan sprake is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Daarbij kan, volgens de voorzieningenrechter, ook ‘de mate waarin gunning op EMVI zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen’ een rol spelen. In ieder geval mag er nog steeds gegund worden op laagste prijs, zolang daarvoor maar een deugdelijk motivering wordt gegeven.

Joris Bax, aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager