Latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing wellicht toch mogelijk

Op 7 december 2012 heeft de Hoge Raad zich in het Staat/KPN-arrest[1] uitgelaten over de vraag of een aanbestedende dienst de relevante redenen voor de gunningsbeslissing later mag aanvullen. Het antwoord hierop is ontkennend volgens de Hoge Raad. Alleen wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn. Dit door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt is nadien herhaaldelijk bevestigd in de Nederlandse rechtspraak.[2] In het vonnis van 20 november 2014 neemt de Rechtbank Rotterdam - via een omweg - een andere beslissing op dit punt, hetgeen niet lijkt te stroken met de eerder genoemde verplichting om bij het kenbaar maken van het gunningsvoornemen alle relevante redenen (uitputtend) op te nemen. Onwenselijk ontwikkeling of niet?

De feiten
Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam (hierna: EMC) heeft in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de “sloop en sanering t.b.v. bouwterrein Rg” drie partijen uitgenodigd. De opdracht wordt gegund op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) waarbij het prijselement voor 70% meeweegt en het kwaliteitselement voor 30%. In de uitnodiging tot inschrijving is met betrekking tot het subgunningscriterium kwaliteit opgenomen dat wordt beoordeeld op de twee in te dienen plannen van aanpak en op de planning. Daarbij heeft EMC bepaald dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen gesteld in de uitnodiging tot inschrijving ongeldig zijn. De opdracht wordt op 11 september 2014 voorlopig gegund aan de firma Oranje.  Bij de afwijzingsbeslissing aan eiseres is door EMC kenbaar gemaakt dat zij 66 punten heeft gescoord op kwaliteit en dat de firma Oranje 72,5 heeft gescoord op dat onderdeel. Dit in combinatie met de ingediende prijzen maakt dat eiseres niet voor gunning in aanmerking komt, aldus EMC.

Eiseres is echter van mening dat zij te weinig punten heeft gekregen doordat EMC buiten het vooraf door haar kenbaar gemaakte beoordelingskader is getreden en start daarom een kort geding. Bovendien zou EMC - in strijd met de door haar zelf opgestelde regels - niet alleen hele punten hebben toegekend.

EMC verweert zich in eerste instantie tegen de stellingen van eiseres door eiseres bij brief van 22 oktober 2014 alsnog ongeldig te verklaren. De inschrijving van eiseres zou (toch) niet beantwoorden aan de gestelde dwingende eisen aangaande de planning. Een dergelijke inschrijving is volgens EMC op grond van artikel 7.16.1 en 7.16.2 ARW 2012 (dit hoofdstuk van het ARW handelt over meervoudig onderhandse procedures) ongeldig en eiseres kan daarom niet voor gunning in aanmerking komen. Enkel om die reden zouden de vorderingen van eisers moeten worden afgewezen. De firma Oranje (die als tussenkomende partij is toegelaten) maakt het standpunt van EMC dat eiseres ongeldig zou hebben ingeschreven ook tot het hare.

Eiseres stelt hier tegenover dat EMC in haar voorlopige gunningsbeslissing met geen woord heeft gerept van eventuele ongeldigheden in de inschrijving van eiseres. Uit het Staat/KPN-arrest volgt dat alle relevante redenen voor de gunning in de voorlopige gunningsbeslissing dienen te zijn opgenomen, aldus eiseres. Om die reden zou het EMC dan ook niet zijn toegestaan om zich in een later stadium alsnog op de ongeldigheid van de inschrijving van eiseres te beroepen.

De voorzieningenrechter volgt eiseres in dit standpunt. Met de voorlopige gunningsbeslissing zijn de relevante redenen voor de afwijzing als het ware ‘gefixeerd’, zo overweegt de voorzieningenrechter Aangezien EMC in de afwijzingsbeslissing niets heeft vermeld over eventuele ongeldigheid kan EMC zich in beginsel niet meer beroepen op de ongeldigheid van die inschrijving.

Voor de beoordeling van de vorderingen van de firma Oranje (als tussenkomende partij) ligt dat echter anders aldus de voorzieningenrechter. Nu vaststaat dat er aan de inschrijving van eiseres inderdaad een ongeldigheidsgebrek kleeft (zoals bedoeld in artikel 7.16.1 ARW 2012) kan de firma Oranje zich tijdens de mondelinge behandeling met succes zelfstandig op de ongeldigheid van de inschrijving van eiseres beroepen. Vervolgens concludeert de voorzieningenrechter op basis van het Europese Storebaelt-arrest[3] dat het gelijkheidsbeginsel eraan in de weg staat dat een ongeldige inschrijving voor gunning in aanmerking wordt genomen. Zodoende worden de vorderingen van eiseres afgewezen en behoeven de andere stellingen van eiseres geen bespreking meer.

Commentaar
Deze zaak is om aantal redenen interessant. Enerzijds past de voorzieningenrechter de uit de ‘oude’ Wira  voortvloeiende verplichting - alle relevante redenen dienen reeds bij de voorlopige gunning te worden vermeld - één op één toe bij meervoudig onderhandse procedures. Anderzijds maakt deze uitspraak het mogelijk voor aanbestedende diensten om in combinatie met de tussenkomende partij de voornoemde verplichting te omzeilen.

Relevante redenen bij meervoudig onderhands
Artikelen 7.20.5 ARW 2012 en 1.15 Aw verplichten de aanbestedende dienst om bij meervoudig onderhandse procedures de kenmerken en voordelen van uitgekozen inschrijver respectievelijk de relevante redenen te vermelden. Echter, de vraag is of in deze verplichting ook kan worden gelezen dat alle relevante redenen reeds uitputtend bij de voorlopige gunningsbeslissing moet worden meegedeeld zonder dat die later nog kunnen worden aangevuld. De verplichting om reeds bij voorlopige gunning alle relevante redenen uitputtend op te sommen vindt namelijk volgens de Hoge Raad in het Staat/KPN-arrest zijn oorsprong in artikel 6 van de Wira (waarmee de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen in Nederland zijn omgezet en die golden tot inwerkingtreding van de Aw op 1 april 2013). De Wira zag echter enkel op Europees gereguleerde aanbestedingsprocedures. De Wira zag dus uitdrukkelijk niet op meervoudig onderhandse procedures.

Nu het hier geen Europese aanbestedingsprocedure maar een meervoudig onderhandse procedure betreft en derhalve de ‘oude’ Wira-bepalingen toepassing missen,[4]kan discussie ontstaan over de vraag of ook bij voorlopige gunningsbeslissingen bij meervoudig onderhandse procedures alle relevante redenen reeds uitputtend dienen te zijn opgenomen in de voorlopige gunningsbeslissing. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam meent in ieder geval dat het later aanvullen (ook bij meervoudig onderhandse procedures) niet is toegestaan. Een uitgebreide motivering wordt hiervoor in het vonnis niet gegeven. Wellicht heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.10 van het Staat/KPN-arrest een kapstok gevonden om de door de Hoge Raad geïntroduceerde verplichting één op één toe te passen bij meervoudig onderhandse procedures. De  verplichting om volledig te zijn vloeit volgens de Hoge Raad namelijk ook voort uit de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen van gelijkheid en transparantie. Aangezien deze beginselen ook bij meervoudig onderhandse procedures in acht moeten worden genomen zou dit voor de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van doorslaggevende betekenis kunnen zijn geweest om deze regel ook bij meervoudig onderhandse procedures toe te passen.

Aanvullen toch toestaan?
Ondanks het verbod voor EMC om de relevante redenen later aan te vullen, treft het door EMC ‘te laat’ aangevoerde ongeldigheidsgebrek toch doel. Dit omdat de firma Oranje (als tussenkomende partij) dit argument van EMC tijdens de zitting eveneens (zelfstandig) naar voren brengt. De vraag die zich vervolgens opdringt is hoe het door de Hoge Raad geïntroduceerde  verbod voor een aanbestedende dienst om de relevante redenen later aan te mogen vullen zich verhoudt met het op het gelijkheidsbeginsel geschoeide verbod om een ongeldige inschrijving in aanmerking te nemen. Deze vraag lijkt van belang voor de praktijk aangezien de aanbestedende diensten in de regel op zoek zijn naar zoveel mogelijk argumenten om de vorderingen van de eisende partij af te wenden. Tot aan het Staat/KPN-arrest was het in de aanbestedingspraktijk bovendien zeer gebruikelijk om (daags maar met inachtneming van de regels voor de goede procesorde) voor de zitting met nieuwe argumenten te komen op grond waarvan de vorderingen van de klagende partij zouden moeten worden afgewezen. De Hoge Raad heeft aan die praktijk een eind willen maken in het kader van doeltreffende rechtsbescherming

Echter, in gevallen waarin de voorlopige gegunde partij tussenkomt kan de aanbestedende dienst er  - getuige de hier besproken zaak - voor opteren eventuele ongeldigheidsgebreken die nog niet kenbaar zijn gemaakt alsnog aan te voeren. Hoewel de aanbestedende dienst op dit punt dan vrijwel zeker achter het net zal vissen, al dan niet onder verwijzing naar het Staat/KPN-arrest, zal de tussenkomende partij (die zeker in eerste aanleg vaak nog hetzelfde belang nastreeft als de aanbestedende dienst, namelijk de instandhouding van de initiële gunningsbeslissing) dit argument wellicht wel met succes kunnen voeren. Het door de aanbestedende dienst gewenste resultaat wordt dan toch behaald, al is het via een omweg.

Of dit als (on)wenselijke ontwikkeling kan worden beschouwd hangt ervan af. Uit (bestendige) Europese en ook uit nationale rechtspraak volgt dat ongeldige inschrijvingen niet in aanmerking mogen komen voor gunning. Dit verhoudt zich immers niet met het gelijkheidsbeginsel dat de aanbestedende dienst in acht dient te nemen.[5] Dat een aanbestedende dienst – om wat voor een reden dan ook - een ongeldigheidsgebrek (in eerste instantie) niet opmerkt en zich vervolgens niet (meer) op dat gebrek zou kunnen beroepen doet mijns inziens afbreuk aan dat gelijkheidsbeginsel. Zeker als dat ertoe zou kunnen leiden dat een ongeldige inschrijving toch als winnende inschrijving wordt aangemerkt. In de praktijk kan een dergelijk probleem worden opgelost – gezien het hier besproken vonnis - doordat de tussenkomende partij zich (al dan niet ingefluisterd door de aanbestedende dienst) beroept op de ongeldigheid van de desbetreffende klagende inschrijver. Een tweede mogelijkheid (zoals door de Hoge Raad in het Staat/KPN-arrest in ieder geval als mogelijkheid wordt beschouwd) is dat de aanbestedende dienst een nieuw gunningsvoornemen neemt. Er gaat dan wel opnieuw een standstill-termijn lopen waarbinnen inschrijvers zich (in rechte) tegen die hernieuwde gunningsbeslissing kunnen verzetten. Zodoende krijgen inschrijvers de mogelijkheid zich ook tegen een eventueel nieuw opgeworpen ongeldigheidsgebrek te verweren.

Of de Hoge Raad zich kan verenigen met de eerste oplossingsrichting (die volgens de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam in ieder geval wel door de beugel kan) blijft voorlopig nog even de vraag.

 

---