Leidt de onjuiste uitvoering van een formatieplan tot een nieuw adviesplichtig besluit?

Op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden moet een ondernemer de ondernemingsraad om advies vragen over een voorgenomen besluit met betrekking tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn een voorgenomen fusie. Op 13 september 2013 heeft de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof Amsterdam zich gebogen over de vraag of een afwijking van een besluit waar de ondernemingsraad positief over heeft geadviseerd, een nieuw adviesplichtig besluit oplevert (ECLI:NL:GHAMS:2013:4772).Het betrof in deze zaak het werk-leerbedrijf Orionis. Ten gevolge van een fusie is een Bijzondere Ondernemingsraad (BOR) opgericht met het oog op voorgenomen besluiten met betrekking tot het oprichten en inrichten van Orionis. Op 31 januari 2013 heeft de BOR positief advies verleend met betrekking tot het hem voorgelegde reorganisatiebesluit, waaronder een Formatieplan. Bij de uitvoering van het Formatieplan zijn volgens de BOR echter meer arbeidsplaatsen vervallen dan voorzien in het Formatieplan, waardoor meer werknemers met onvrijwillig ontslag zouden worden bedreigd. Ook zou Orionis in strijd handelen met het met de vakbonden overeengekomen Sociaal Statuut, omdat 23 vacatures zijn opengesteld terwijl boventallige werknemers hierin hadden moeten worden herplaatst. Ter terechtzitting heeft de BOR nog toegelicht dat hem medio maart 2013 bekend is geworden dat sprake is van 36,52 fte vacatures, waarvan 12,82 niet zijn opengesteld. Het is de BOR er in die procedure vooral om te doen te bereiken dat Orionis de uit het Formatieplan voortvloeiende vacatures openstelt voor alle boventallig verklaarde personen, en uitsluit voor medewerkers met tijdelijke contracten.

De OK constateert dat het beroep van de BOR zich niet richt tegen het besluit zelf, maar tegen de wijze waarop Orionis aan het besluit uitvoering geeft. Meer in het bijzondere richt het beroep zich tegen de wijze waarop Orionis invulling geeft aan het Formatieplan. Vervolgens oordeelt de OK dat hij de opvatting van de BOR deelt, namelijk dat Orionis in het kader van het aanbieden van functies aan boventallige werknemers gehouden is te handelen overeenkomstig hetgeen is bepaald in het Sociaal Statuut. Deze verplichting bestaat óók jegens de BOR, hoewel die bij het Sociaal Statuut geen partij is. Of Orionis inderdaad (ten onrechte) afwijkt van het Sociaal Statuut kan volgens de OK echter in het midden blijven. Dit oordeel is namelijk voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter. Het niet naleven van het Sociaal Statuut valt namelijk niet aan te merken als een nieuw besluit waarover advies dient te worden gevraagd. De BOR vist hier dus achter het net.

Voor wat betreft de 12,82 fte die nog niet zijn opengesteld, heeft Orionis gesteld dat deze in een later stadium alsnog zullen worden opengesteld. De BOR heeft dit onvoldoende betwist. In dat opzicht is volgens de OK geen nieuw besluit genomen. Maar ook hier oordeelt de OK dat, mocht Orionis in de uitvoering van dit besluit tekortschieten,  de naleving voorbehouden is aan de burgerlijke rechter.

Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat het afwijken van een besluit waarvoor positief advies van de ondernemingsraad is gevraagd en verkregen, niet een nieuw (adviesplichtig) besluit in de zin van de WOR oplevert. De ondernemingsraad kan tegen een dergelijke afwijking dus niet in beroep bij de OK. Alsdan moet de weg van de burgerlijke rechter worden bewandeld. In de situatie waarin van een sociaal plan waarmee de vakbonden hebben ingestemd is afgeweken, kunnen in ieder geval de werknemers die hierdoor worden benadeeld naar de burgerlijke rechter. Een dergelijk sociaal plan heeft immers de status van een cao, zodat door het verbintenisscheppende karakter de werkgever aan de naleving hiervan is gebonden. Ook in de situatie van afwijking van een vastgesteld reorganisatiebesluit en/of formatieplaatsenplan waarvoor de ondernemingsraad positief advies heeft verleend, zal tegen de afwijking hiervan bij de burgerlijke rechter moeten worden geageerd. Of de OR in dezen zelfstandig zal moeten procederen is een tweede. Zie hierover ook mijn artikel van 6 december 2011.