Besluit ACM
LG verstrekte aan haar selectieve distributeurs (met webwinkels) adviesprijzen voor de wederverkoop van haar televisies. LG monitorde via (online) tools in hoeverre webwinkels de adviesprijzen opvolgden. Tevens ontving LG van haar distributeurs klachten dat concurrerende distributeurs lagere prijzen hanteerden dan door LG geadviseerd. Beide zijn als uitgangspunt toegestaan omdat daardoor geen (verboden) afstemming plaatsvindt.
Naar het oordeel van de ACM heeft LG zich naar aanleiding van deze klachten echter tot de zeven betreffende distributeurs gewend met verzoeken de adviesprijs te hanteren, welke vervolgens veelal zijn gehonoreerd. Dat levert volgens de ACM afstemming op die het doel heeft de concurrentie in de relevante markt merkbaar te beperken.
Het besluit is een déjà vu. Voor (vrijwel) identieke beïnvloeding van televisieprijzen ten opzichte van eveneens zeven detailhandelaren in hetzelfde tijdvak heeft Samsung in 2021 ook een boete van ACM gekregen (in bezwaar bevestigd op 21 november 2022).
Doel of gevolgbeperking
Behoudens een efficiëntie-uitzondering verbieden artikel 101 lid 1 VWEU en artikel 6 lid 1 Mw overeenkomsten die een merkbare concurrentiebeperking als doel of gevolg hebben. Wanneer een mededingingsbeperkend doel (ook: strekking) van een overeenkomst vaststaat, hoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht.
De ACM is summier in haar motivering dat sprake is van een doelbeperking. Naar haar oordeel is reeds sprake van “een strekkingsbeding wanneer een detailhandelaar in zijn vrijheid wordt beperkt om zelfstandig zijn prijs te bepalen” (rnr. 552). De beperking van de vrijheid van distributeurs om zelfstandig prijzen te bepalen (door middel van verticale prijsafspraken) is een hardcorebeperking in de zin van de groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (groepsvrijstelling).
Op hardcorepebeperkingen is de groepsvrijstelling niet van toepassing. In het besluit lijkt de ACM evenwel te impliceren dat verticale prijsafspraken zoals bedoeld in de groepsvrijstelling ook per definitie een doelbeperking opleveren.
Mogelijk heeft de ACM de conclusie dat bij verticale prijsafspraken per definitie sprake is van een doelbeperking gebaseerd op het arrest van het Hof van Justitie inzake Binon uit 1985. Daarin is bepaald:
“Wanneer in het kader van een selectief distributiestelsel voor perspublikaties, dat
de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt, vaste prijzen worden opgelegd, wordt dat stelsel daardoor onverenigbaar met artikel 85, lid 1 [thans 101 VWEU]”
De conclusie dat hardcorebeperkingen in de zin van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten tevens doelbeperkingen zijn, neemt ook de Europese Commissie in haar “Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice.”
Gelet op het marktaandeel van LG (en Samsung) en de veelheid aan betrokken distributeurs is goed denkbaar dat inderdaad sprake is van een doelbeperking. De tekst van het besluit roept wel de vraag op in hoeverre de ACM in haar motivering voldoende rekening heeft gehouden met het arrest van het Hof van Justitie over de distributie van Super Bockbier in Portugal. Dat arrest is slechts twee weken voor het besluit gewezen.
Het Hof van Justitie verduidelijkt dat een hardcore restrictie (zoals het opleggen van vaste prijzen) in de zin van de groepsvrijstelling niet hetzelfde is als een doelbeperking in de zin van artikel 101(1) VWEU respectievelijk 6 lid 1 Mw. De aanwezigheid van een hardcore restrictie is een (weliswaar zwaarwegende) factor die de ACM in het kader van de economische en juridische context moet meewegen, maar niet de enige. Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat de ACM in het kader van de juridisch economische context tevens moet meewegen:
- de bewoordingen van de overeenkomst;
- de doelstellingen;
- de aard van de betrokken goederen of diensten;
- de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten;
- door de betrokkenen gestelde mededingingsbevorderende gevolgen.
De distributeurs gaan vrijuit
Voor een overtreding van het kartelverbod is een afspraak tussen twee of meer ondernemingen nodig. De distributeurs waarmee LG de wederverkoopprijzen tot het niveau van de adviesprijzen zou hebben afgestemd, zijn volgens de ACM dus evenzeer in overtreding. Net als eerder in het besluit over Samsung kiest ACM er echter voor hen niet te beboeten. Ik kan mij voorstellen dat dat wrang is voor LG; zij heeft immers mede naar aanleiding van klachten van distributeurs gewezen op het belang dat wederverkopers de adviesprijzen volgen. De zeven betrokken distributeurs zijn kennelijk ook geen kleine webwinkels; zij waren gezamenlijk goed voor “bijna de helft van de verkoop van televisietoestellen van LG in Nederland” (rnr. 10).
Geen hub-and-spoke
De ACM had een baanbrekend besluit kunnen nemen door het samenstel van gedragingen (ook) te kwalificeren als een zogenaamd hub-and-spoke kartel. In een dergelijk kartel stemmen detailhandelaren (de spokes) hun gedrag af door met behulp van de leverancier (de hub) hun wederverkoopprijs af te stemmen. De gedragingen van LG en de detailhandelaren hebben daarvan de schijn. De detailhandelaren klaagden – voor zover nodig – over elkaars prijsbeleid bij leverancier LG die op haar beurt de distributeurs wees op de adviesprijzen en de mogelijkheid/verantwoordelijkheid tot volgen daarvan.
