Loon bij aanzegverplichting
De eerste tranche van de WWZ is 1 januari jl. ingevoerd. Daarmee zijn de zogenoemde flexbepalingen in werking getreden. Eén van die bepalingen is artikel 7:668 BW, de aanzegverplichting. De aanzegverplichting is een informatieverplichting over het wel of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, uiterlijk één maand voor afloop van de overeenkomst. Wordt de aanzegverplichting in het geheel niet nageleefd, dan is een vergoeding “gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand” verschuldigd. Bij te late aanzegging geldt dit pro rato.
In de Algemene Maatregel van Bestuur van 11 december 2014 is het algemene kader opgenomen om te bepalen wat onder loon moet worden verstaan. In de ministeriële regeling van 12 december 2014 zijn de looncomponenten verder uitgewerkt. Het uitgangspunt is: bruto uurloon x arbeidsduur. Onder uurloon wordt dan wel verstaan het op dàt moment geldende bruto uurloon. Als geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, dan is het uitgangspunt: het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
a.. in de 12 maanden voorafgaande aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
b. indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan 12 maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst.
Bij de oproepcontracten of min/max-contracten is meestal sprake van onduidelijkheid over de arbeidsomvang. De AMvB spreekt over arbeidsduur, maar het lijkt zuiverder te spreken over arbeidsomvang, aangezien een oproepcontract of min/max-contract ziet op de omvang. Hoe dan ook, in de AMvB is bepaald dat in die situatie waarbij sprake is van onduidelijkheid of een wisselende arbeidsduur, het loon wordt berekend over het gemiddelde in 12 maanden daaraan voorafgaande. Dit voorkomt ook dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed kunnen zijn op de hoogte van de vergoeding.
Als het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, dan is het lastiger om het uurloon te bepalen. Voor dat geval is ook een definitie bepaald. Onder loon wordt dan verstaan: het bruto loon verschuldigd in de 12 maanden voorafgaande aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door 12. Bij een kortere duur dan 12 maanden, wordt het getal pro rato aangepast.
De aanzegverplichting is erop gericht om tijdig duidelijkheid hebben over de vraag of een arbeidsovereenkomst al dan niet wordt verlengd. Tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand om dan meer looncomponenten bij de berekening van de vergoeding mee te nemen dan alleen de directe vergoeding voor de te verrichten arbeid. In het uurloon zijn geen vergoedingen en toeslagen voor bijvoorbeeld overwerk of ploegentoeslag meegenomen. Ook het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet of de door de werkgever beschikbaar gestelde auto en onkostenvergoeding worden, bij de bepaling van de vergoeding bij de aanzegverplichting, niet meegerekend tot het uurloon. Vakantiebijslag wordt daar ook niet bij meegerekend. Dat volgt - opvallend genoeg - niet uit de toelichting over het niet naleven van de aanzegverplichting maar valt wel af te leiden uit de toelichting bij het loonbegrip voor de transitievergoeding.
Het doel van de WWZ is het verkleinen van de verschillen tussen flexkrachten en vaste arbeidskrachten. De ministeriële regeling voorziet er daarom in dat voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend tot de referteperiode. Deze periodes moeten er als het ware uit worden gelicht. Tellen de periodes van verlof, staking of ziekte op tot één maand of langer, dan moet vóórverlenging plaatsvinden. De gedachte is ook om toch een zekere representatieve periode te kunnen duiden en (mede) te voorkomen dat grote wijzigingen in de arbeidsduur 'te zeer van invloed zijn' op de hoogte van de vergoeding. In een ministeriële regeling zijn twee voorbeelden opgenomen, maar eerlijkheid gebiedt te zeggen dat deze niet zonneklaar zijn.
Loon bij transitievergoeding
Voor de bepaling van de transitievergoeding (artikel 7:673 BW, inwerkingtreding per 1 juli 2015) moest ook nog een loonbegrip worden vastgesteld. Voor die situatie wordt als uitgangspunt het loonbegrip genomen zoals dat ook voor de aanzegverplichting geldt, maar dan uitgebreid met:
- de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering (of bijvoorbeeld de jaarlijkse 13e of 14e maand), gedeeld door 12;
- de overeengekomen vaste looncomponenten die verschuldigd zijn in 12 maanden voorafgaande aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door 12;
- de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de 3 kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door 36.
De vaste looncomponenten zijn die looncomponenten waarvan de hoogte niet bepaald wordt door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming. Dat zijn namelijk de variabele looncomponenten. En dan lijkt een en ander duidelijk te zijn, ware het niet dat in het Besluit én in de ministriële regeling ook is opgenomen: "Looncomponenten die niet in deze regeling zijn aangewezen, worden niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat niet bepalend is of de looncomponent de exact in deze regeling opgenomen naam kent. Bepalend is of een looncomponent zich materieel als zodanig kenmerkt." Zo was er weer genoeg voer voor discussie...
