Het onderwijsmanifest
In de onderwijsbranche circuleert een manifest waarmee scholen zich committeren om geen zzp’ers in te schakelen. Zou dit ook een oplossing kunnen zijn in andere branches die in het bijzonder kampen met een personeelstekort en een toename van het aantal zzp’ers, zoals de zorgsector?
Het kartelverbod
Als uitgangspunt is dit niet toegestaan in verband met het kartelverbod. Dat verbiedt afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar beperken, ook branchebrede concurrentiebeperkende afspraken over de inkoop van arbeid. Anders dan zorginstellingen zijn scholen geen ondernemingen in de zin van het kartelverbod. Dat geeft hun meer ruimte tot concurrentiebeperkende afspraken in een manifest.
Cao-Exceptie
Daarmee is echter niet gezegd dat er door (zorg)ondernemingen helemaal geen afspraken kunnen worden gemaakt over zzp’ers. Het kartelverbod kent bijvoorbeeld een uitzondering voor concurrentiebeperkende afspraken die op cao-niveau tot stand komen (de cao-exceptie). De cao-exceptie is uitsluitend van toepassing op afspraken die betrekking hebben op de inzet van werknemers. Zzp’ers zijn in principe geen werknemers maar ondernemingen, tenzij zij – vanuit mededingingsrechtelijk perspectief – zogenaamde schijnzelfstandigen zijn. Dat kan het geval zijn als zzp’ers zij-aan-zij werken met werknemers in loondienst.
De achtergrond van de uitbreiding van de toepassing van de cao-exceptie tot schijnzelfstandigen is gelegen in het feit dat bepaalde groepen zzp’ers (zoals platformwerkers) in verband met hun zwakke (onderhandelings)positie behoefte hebben aan cao-bescherming. Niet uitgesloten is dat andere groepen zzp’ers (zoals zorgprofessionals) weliswaar schijnzelfstandige zijn maar geen zwakke (onderhandelings)positie hebben ten opzichte van werkgevers. Hoewel daarover nog geen jurisprudentie of regelgeving bestaat, achten wij denkbaar dat de cao-exceptie ook op deze groep schijnzelfstandigen van toepassing is.
Fiscale schijnzelfstandigheid
In dat kader rijst ook de vraag of een schijnzelfstandige in mededingingsrechtelijke zin ook fiscaal schijnzelfstandige is. Onlangs hebben zes brancheorganisaties binnen de zorg met de ministeries van VWS, SZW, Financiën en de Belastingdienst een samenwerkingsverklaring ondertekend om per 1 januari 2024 meer duidelijkheid te scheppen of een werkende als werknemer of zelfstandige kan worden aangemerkt in het kader van de loonheffing (Financieel Kader ZZP Zorg). Ook daar is de doelstelling om schijnzelfstandigheid in de zorg aan banden te leggen.
Naarmate (fiscale) schijnzelfstandigheid vaker wordt gesignaleerd, zal de cao-exceptie wellicht eerder effect sorteren en zal daarmee het kartelverbod op deze groep niet van toepassing zijn. Dan is het overigens wel zaak dat de betreffende werkenden daadwerkelijk onder het toepassingsbereik van de cao vallen, maar dat zal steeds afhangen van de werkingssfeerbepaling in de cao (waaronder het werkendenbegrip) en de representativiteit van de cao-sluitende partijen
Conclusie
Wij kunnen ons voorstellen dat brancheorganisaties door de schaarste op de arbeidsmarkt worden aangezet tot nadenken over de wijze waarop zij (en hun leden) zich opstellen ten opzichte van zzp’ers. Onder meer de (on)mogelijkheid een beroep te doen op de cao-exceptie ten opzichte van mededingingsrechtelijke schijnzelfstandigen (die zich niet in een zwakke onderhandelingspositie bevinden ten opzichte van de werkgever) kan het onderzoeken waard zijn. De mededingings- en arbeidsrechtadvocaten van Dirkzwager denken met hun multidisciplinaire invalshoek graag met werkgevers en brancheorganisaties mee over dit vraagstuk.
