Casus
In deze uitspraak (ECLI:NL:RVS:2021:1395) gaat het over het voornemen van de gemeente Delfzijl om een windturbinepark van 16 windturbines te realiseren. De gemeenteraad heeft hiervoor een bestemmingsplan vastgesteld, waarop het college van de Gedeputeerde Staten van Groningen (het college) een omgevingsvergunning heeft verleend. Appellanten hebben tegen deze twee besluiten beroep aangetekend. Volgens appellanten kunnen het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning niet in stand blijven, omdat de gemeenteraad bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het plan heeft verwezen naar de windturbinebepalingen over geluid, externe veiligheid en slagschaduw uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. Onder verwijzing naar het Nevele-arrest (ECLI:EU:C:2020:503) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) stellen appellanten dat de windturbinebepalingen gebrekkig zijn, omdat voorafgaand aan de vaststelling van deze bepalingen geen milieubeoordeling is gemaakt. Dit is in de ogen van appellanten volgens de Strategische Milieubeoordelingsrichtlijn (SMB-richtlijn) wel vereist. De gemeenteraad en het college zijn van mening dat een milieubeoordeling achterwege kon blijven en wijzen hiertoe op de Battenoord-uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2019:1064).
Juridisch kader
Op grond van artikel 3, tweede lid en onder a van de SMB-richtlijn dient een milieubeoordeling te worden gemaakt voor plannen en programma’s die worden voorbereid met betrekking tot onder meer energie en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage II van de MER-richtlijn genoemde projecten.
Artikel 2, onder a van de SMB-richtlijn definieert een plan of programma als een plan of programma, opgesteld door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau en die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen is voorgeschreven.
Battenoord vs. Nevele
In de Battenoord-uitspraak van april 2019 overwoog de Afdeling dat de windturbinebepalingen geen plannen of programma’s waren in de zin van de SMB-richtlijn. Volgens de Afdeling misten de windturbinebepalingen het vereiste planmatige of programmatische karakter, aangezien de windturbinebepalingen geen relatie lieten zien met enige concretisering van enig windturbineproject, noch in een plannings-, noch in een programmeringsfase.
In het Nevele-arrest van juni 2020 overwoog het Hof dat bepaalde regelgeving inzake de bouw en exploitatie van windturbines van de Vlaamse regering kon worden aangemerkt als ‘plan of programma’ in de zin van de SMB-richtlijn. Gelet op artikel 3 van de SMB-richtlijn diende derhalve een milieubeoordeling te worden verricht.
Gelet op het Nevele-arrest komt de Afdeling tot de conclusie dat de lijn neergelegd in de Battenoord-uitspraak niet langer kan worden gehandhaafd. De Afdeling overweegt hiertoe onder meer dat het Hof in het Nevele-arrest voor de kwalificatie van de regelgeving als plan of programma alleen heeft beoordeeld of de regelgeving is vastgesteld door een (lagere) regering en of de regelgeving door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen is voorgeschreven en niet of de regelgeving een planmatig of programmatisch karakter heeft. De Afdeling vindt ook van belang dat de Nederlandse windturbinebepalingen materieel gezien grote gelijkenis vertonen met de Vlaamse regelgeving uit het Nevele-arrest. Beide bevatten immers normcomplexen voor windturbines, immissienormen voor geluid en slagschaduw en bepalingen over veiligheid en lichtschittering. Dat de inhoud en doelstelling Nederlandse windturbinebepalingen niet zijn gericht op de realisering van windturbines, zoals het college en de gemeenteraad betogen, betekent niet dat de bepalingen niet als plan of programma hebben te gelden. Onder verwijzing naar de arresten Inter-Environnement Bruxelles ASBL en Thybaut van het Hof overweegt de Afdeling dat inhoud en doelstelling niet aan de orde zijn bij de toetsing of sprake is een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn. Daarnaast is volgens de Afdeling evenmin vereist dat de windturbinebepalingen zijn gericht op ruimtelijke ordening. Voor de kwalificatie van de windturbinebepalingen als plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn is wel vereist dat de bepalingen gelden voor (een deel van) het grondgebied van een EU-lidstaat.
Toetsing aan de SMB-richtlijn
Nu de Afdeling van oordeel is dat het Nevele-arrest ook van toepassing is op de Nederlandse windturbinebepalingen, beantwoordt de Afdeling de vraag of de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit voldoen aan de criteria vermeld in artikel 2, onder a en artikel 3, tweede lid van de SMB-richtlijn.
De Afdeling overweegt allereerst dat wordt voldaan aan de criteria van artikel 2 van de SMB-richtlijn. Het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling – en daarmee de windturbinebepalingen – zijn op nationaal niveau door de regering respectievelijk de Minister vastgesteld. De windturbinebepalingen zijn tevens wettelijk of bestuursrechtelijk voorgeschreven.
De Afdeling overweegt voorts dat de windturbinebepalingen ook voldoen aan de criteria van artikel 3, tweede lid, van de SMB-richtlijn. De windturbinebepalingen zien allereerst op een relevante sector, te weten energie. Daarnaast vormen de bepalingen een groot pakket aan criteria en modaliteiten. De Afdeling overweegt in dat verband dat de windturbinebepalingen qua inhoud, reikwijdte en werking materieel sterke gelijkenis vertonen met de Vlaamse bepalingen uit het Nevele-arrest. Hierom ziet de Afdeling geen reden om ten aanzien van de windturbinebepalingen tot een andere conclusie te komen dan die van het Hof over de Vlaamse bepalingen. Tot slot overweegt de Afdeling dat de windturbinebepalingen ook relevant zijn voor toekomstige vergunningen. Het is de planwetgever immers niet toegestaan om bestemmingsplannen vast te stellen waarvan de realisatie zich niet verdraagt van de windturbinebepalingen. De uitvoerbaarheid van het plan is dan namelijk niet verzekerd.
Conclusie
Nu de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit voldoen aan de vereisten van artikel 2 en 3 van de SMB-richtlijn, overweegt de Afdeling dat ten aanzien van deze bepalingen een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt. Nu deze beoordeling achterwege is gebleven, hadden de gemeenteraad en het college volgens de Afdeling geen gebruik mogen maken van deze windturbinebepalingen. De Afdeling concludeert dan ook dat zowel het bestemmingsplan als de omgevingsvergunning in strijd zijn met de vereiste zorgvuldigheid uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en niet berusten op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 Awb.
Gevolgen voor de bestreden besluiten
Het oordeel van de Afdeling heeft niet tot gevolg dat de raad moet wachten totdat de regering en de minister alsnog een milieubeoordeling verrichten en de windturbinebepalingen handhaven dan wel aanpassen.
De Afdeling geeft de gemeenteraad in dit opzicht een ‘uitweg’. De raad kan er volgens de Afdeling immers ook voor kiezen om in het kader van goede ruimtelijke ordening niet aan te sluiten bij de windturbinebepalingen, maar door hem gekozen normen te hanteren. De Afdeling stelt hierbij wel de voorwaarde dat deze normen zijn voorzien van “een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering.” Hierbij mag niet zonder worden teruggevallen op de motivering van de windturbinebepalingen. Volgens de Afdeling is ten aanzien van de huidige windturbinebepalingen immers niet alleen sprake van een formeel gebrek. Wanneer alsnog een milieubeoordeling wordt uitgevoerd, kan dit leiden tot milieunormen die inhoudelijk een ander niveau van milieubescherming bieden dan dat van de huidige windturbinebepalingen. Oftewel, de huidige windturbinebepalingen kunnen dan ook materieel wijzigen.
Mocht de gemeenteraad kiezen voor het stellen van eigen gekozen normen, dan overweegt de Afdeling dan het college de gebreken in de omgevingsvergunning ook kan herstellen. Het herstelde bestemmingsplan kan dan de grondslag vormen voor de omgevingsvergunning (art. 2.1 lid 1 onder a Wabo). Voor de milieuvergunning geldt dat het college ook daarbij niet mag terugvallen op de windturbinebepalingen. Indien bescherming van het milieu dat vereist, moeten over die milieuaspecten waarop de windturbinebepalingen betrekking hadden voorschriften in de omgevingsvergunning worden opgenomen, of moet de omgevingsvergunning worden geweigerd. Zolang de milieubeoordeling nog niet heeft plaatsgevonden en de windturbinebepalingen niet mogen worden toegepast, staat artikel 2.22, vijfde lid, van de Wabo volgens de Afdeling niet in de weg aan het opnemen van voorschriften in de omgevingsvergunning.
Gevolgen voor windturbineparken?
Totdat door de Rijksoverheid een Plan-MER is gemaakt, hetgeen maanden kan duren, kan de ruimtelijke aanvaardbaarheid van een windturbinepark niet worden onderbouwd met een verwijzing naar de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit.
Ook kunnen de normen uit het Activiteitenbesluit niet zonder meer in een bestemmingsplan of omgevingsvergunning worden voorgeschreven. Er zal door lagere overheden besloten moeten worden of zij deze (of andere) normen willen hanteren en daarbij zal beoordeeld moeten worden of het mogelijk is deze normen wel deugdelijk te onderbouwen.
Bij de beslissing om de normen uit het Activiteitenbesluit toch te gebruiken en te onderbouwen, kan wellicht betekenis toekomen aan het feit dat de uitspraak van 30 juni 2021 gaat over windturbineparken in de zin van het Besluit m.e.r. Daarin is een windturbinepark gedefinieerd als een ‘park bestaande uit ten minste drie windturbines’. Als van een windturbinepark geen sprake is, maar van één of twee windturbines, dan zouden de normen uit het Activiteitenbesluit wellicht nog wel gebruikt kunnen worden.
Gelet op het feit dat het niet uitgesloten is dat de normen uit de windturbinebepalingen moeten worden gewijzigd naar aanleiding van de milieubeoordeling door de Rijksoverheid, is het echter de vraag of het verstandig is om ongemotiveerd (de normen uit) de windturbinebepalingen van het Activiteitenbesluit te gebruiken, enkel omdat die voorlopig wellicht nog wel voor 1 of 2 windturbines gebruikt mogen worden.
De keuze die lagere overheden hebben is de volgende:
- wachten op de uitkomsten van de milieubeoordeling door de Rijksoverheid;
- zelf normen voor geluid, externe veiligheid en slagschaduw voorschrijven in het bestemmingsplan en/of de omgevingsvergunning. Gekozen kan worden voor de normen uit het Activiteitenbesluit of andere – eigen – normen. De voor te schrijven normen moeten wel deugdelijk onderbouwd worden. Het is op dit moment niet duidelijk hoe die onderbouwing eruit moet zien om de rechterlijke toets te kunnen doorstaan.
Heeft u vragen? Neem contact op met Bart de Haan of Tessa Hubregtse.
