Het kartelverbod
Bij de vraag naar de toepasselijkheid van het mededingingsrecht is het niet relevant of er sprake is van een gemeentelijke camping of een particuliere camping. Het gaat immers om het uitoefenen van een economische activiteit; het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. De identiteit van de eigenaar is daarbij niet relevant. Omdat een camping een onderneming is, is het mededingingsrecht van toepassing. Ook als de gemeente de camping exploiteert.
Omdat het mededingingsrecht van toepassing is, mogen campings in beginsel geen afspraken maken die de mededinging merkbaar beperken. Afspraken over bijvoorbeeld de prijzen voor staanplaatsen kunnen de mededinging beperken.
De bagatalregeling
Het mededingingsrecht geldt echter niet voor onbeduidende gevallen. Artikel 7 Mw geeft invulling aan de vraag wanneer daar sprake van is. Er worden twee situaties benoemd waarin het kartelverbod van artikel 6 Mw niet van toepassing is.
1e bagatelvrijstelling
Het kartelverbod geldt niet voor afspraken (i) waarbij niet meer dan 8 ondernemingen betrokken zijn en (ii) de gezamenlijk omzet van de ondernemingen onder de € 1.100.000,- blijft. In het geval van een gemeentelijke camping telt niet alleen de campingomzet mee, maar alle omzet die gemeente behaalt met economische activiteiten. Het door een gemeente kopen en verkopen van grond is een economische activiteit. De hiermee behaalde omzet moet dus worden meegeteld. De kans is dus heel klein dat een afspraak waar een gemeentelijke camping bij betrokken is, op grond van de eerste bagatel van het kartelverbod is vrijgesteld. Wellicht biedt de 2e bagatelvrijstelling uitkomst
2e bagatelvrijstelling
Het kartelverbod geldt ook niet voor afspraken (i) tussen partijen waarvan het gezamenlijk marktaandeel niet meer dan 10% bedraagt, en (ii) die de handel tussen de lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden.
Ten einde het marktaandeel te kunnen bepalen, moet de relevante markt afgebakend worden. Hierbij wordt eerst gekeken welke producten of diensten met elkaar concurreren. Daarna wordt gekeken in welke gebied de concurrentievoorwaarden gelijk zijn. De eerste vraag die dus beantwoord moet worden is of campings concurreren met andere vormen van verblijfsaccommodaties, bijvoorbeeld vakantieparken. Dit zal het geval zijn als klanten van campings naar een vakantiepark gaan op het moment dat de campings de prijzen met bijvoorbeeld 10% verhogen. Vakantieparken concurreren ook met campings indien zij staanplaatsen voor tenten en caravans gaan aanbieden op het moment dat de campings de prijzen met bijvoorbeeld 10% verhogen.
Nadat is vastgesteld wat de relevante dienst is, moet de vraag beantwoord worden wat de omvang van de relevante markt is. Het ligt niet voor de hand dat deze markt beperkt is tot een gemeente. Doorgaans zal er niet gekozen worden voor een specifieke gemeente maar voor een gebied waar men op vakantie wil. Het zal een vakantieganger vaak niet uitmaken dat hij niet in Arnhem op een camping staat maar in Oosterbeek, dat naast Arnhem is gelegen, als die camping een stuk goedkoper is. Daarmee is de relevante markt voor campings op zijn minst regionaal te noemen, als het al niet bovenregionaal is.
Hoe groter de relevante markt, des te meer campings zullen mee moeten doen aan prijsafspraken om te komen tot het gezamenlijk marktaandeel van 10%. Daardoor is de kans dat een afspraak onder de bagatel valt en dus uitgezonderd is van het karteltoezicht, veel groter dan wanneer de relevante markt nodeloos beperkt wordt tot een gemeente. Ter verduidelijking: in een gemeente waar vijf campings gevestigd zijn, vallen prijsafspraken tussen twee campings waarschijnklijk al onder het karteltoezicht. Hun gezamenlijk marktaandeel zal ongetwijfeld groter zijn dan 10%. Kortom: hoe groter de relevante markt, hoe groter de kans dat afspraken onder de bagatelregeling van artikel 7 Mw vallen.
Begin juli kwam bij Europa Decentraal een interessante vraag van de week voorbij, die zag op onderlinge prijsafspraken tussen campings waarbij eveneens gemeentelijke campings betrokken waren. De vraag was of dergelijke afspraken onder het karteltoezicht vallen of niet. Het antwoord was dat een gezamenlijke prijsstrategie inderdaad als een mededingingsbeperking heeft te gelden en dat dit derhalve op grond van de artikelen 101 VWEU en 6 Mw niet toegestaan is, tenzij een beroep kan worden gedaan op de bagatelvrijstelling van artikel 7 Mw. Zoals uit het voorgaande blijkt, is het raadzaam kritisch te kijken of een beroep op de vrijstelling mogelijk is.
Wet markt & overheid
Tot slot moet nog gewezen worden op de op 1 juli jl. in werking getreden Wet markt & overheid, die de Mededingingswet aanvult met specifieke mededingingsregels voor overheden. Aan deze regels moeten overheden zich houden wanneer zij economische activiteiten verrichten of laat verrichten.
Kort samengevat introduceert de Wet markt & overheid vier gedragsregels:
- verplichting tot doorberekening aan de afnemer van alle kosten van de economische activiteit die de overheid aanbiedt;
- verbod op exclusief gegevensgebruik ten behoeve van economische activiteiten indien de betreffende gegevens zijn verkregen uit hoofde van publieke taakuitoefening;
- verbod op vermenging van publieke en economische functies bij personen die werkzaam zijn bij de overheid, en
- bevoordelingsverbod inzake overheidsbedrijven.
De Wet markt & overheid is gedurende twee jaar nog niet van toepassing op bestaande gemeentelijke campings. Nieuwe gemeentelijke campings hebben wel met de Wet markt & overheid te maken.
Voor een bespreking van de Wet markt & overheid zie het artikel “Eerste Kamer neemt wetsvoorstel markt & overheid aan”.
Door mr. Christien Beernink, advocaat Mededingingsrecht.
