Technisch zijn er bepaalde bewakingsmogelijkheden, die met name kunnen worden toegepast indien arbeidsmiddelen zoals een laptop, een mobiele telefoon en een voertuig ter beschikking worden gesteld. Het is echter twijfelachtig of deze bewakingsmiddelen ook wettelijk zijn toegestaan. Onderstaand zullen wij nader hierop ingaan.
Allereerst rijst echter de vraag hoe bewaking überhaupt mogelijk is, oftewel of de werknemers in kennis dienen te worden gesteld van een dergelijke bewaking, en of de ondernemingsraad bij de bewaking van de werknemers een recht van inspraak heeft.
Bekendmaking van de bewaking
De vraag of de werkgever de bewaking aan de werknemers bekend moet maken, oftewel aan hen moet mededelen, is tot dusverre niet definitief beantwoord in de jurisprudentie. Vonnissen van lagere rechtbanken wijzen echter in die richting. Zo heeft het Verwaltungsgericht Ansbach bij vonnis van 16-03-2020, dossiernr. AN 15 K 19.00464, geoordeeld dat een werkgever zijn werknemer in kennis had moeten stellen van het feit dat hij met behulp van GPS werd gecontroleerd. Niet-bekendmaking van de bewaking kan bovendien tot boetes leiden. Daarnaast is het twijfelachtig of de resultaten van een niet bekendgemaakte bewaking in een gerechtelijke procedure überhaupt kunnen worden gebruikt, of dat een verbod geldt op gebruikmaking daarvan als bewijs.
In principe is het derhalve raadzaam om iedere bewaking van werknemers bekend te maken.
Recht van inspraak van de OR
Bij de invoering van technische bewakingssystemen dient, ongeacht de toelaatbaarheid op grond van de wettelijke gegevensbeschermingsvoorschriften, tevens het recht van inspraak van de OR te zijn gewaarborgd, indien het bewakingssysteem objectief geschikt is om informatie over het gedrag en de prestaties van de werknemer te verzamelen en te registreren. Omdat de werkgever met de controle van zijn werknemers altijd zal beogen informatie over hun gedrag en hun prestaties te verkrijgen, dient derhalve regelmatig de OR bij bewakingsmaatregelen te worden betrokken, en dient rekening te worden gehouden met haar recht van inspraak.
Technische bewakingsmogelijkheden
Technische bewakingsmogelijkheden zijn onder meer controle van de inloggegevens of zelfs de inlogbestanden, controle van bewegingsprofielen, bijvoorbeeld met behulp van GPS, of controle van de werknemers via de camera op hun laptop of mobiele telefoon.
Inloggegevens en inlogbestanden
De eenvoudigste mogelijkheid om werknemers te controleren is door middel van controle van de inloggegevens. Deze gegevens laten zien wanneer een werknemer in het bedrijfsnetwerk heeft ingelogd en weer heeft uitgelogd. Hoewel dit vanzelfsprekend per individueel geval dient te worden bekeken, is doorgaans waarschijnlijk sprake van een gerechtvaardigd belang van de werkgever bij een dergelijke controle, aangezien hij op grond van de arbeidstijdwetgeving verplicht is de arbeidsduur van zijn werknemers te controleren. Controle van de inloggegevens van zijn werknemers lijkt dan een passend middel te zijn, en ook het meest milde middel. Wat de werknemer in de tijd dat hij is ingelogd in het bedrijfsnetwerk precies heeft gedaan, blijkt echter niet uit deze gegevens. Terwijl dat voor de meeste werkgevers in het kader van de controle van hun werknemers nou net met name interessant is. Dit kan worden vastgesteld op basis van een analyse van de inlogbestanden. De inlogbestanden slaan het gebruikersgedrag van de werknemer op. Op basis daarvan kan bijv. de browsergeschiedenis of de e-mailcommunicatie van de desbetreffende werknemer worden vastgesteld. Het Verwaltungsgericht Keulen heeft bij vonnis van 07-02-2020, dossiernr. 4 Sa 329/19, geoordeeld dat een analyse van de gegevens van de browsergeschiedenis of de e-mailcommunicatie in de regel ook zonder aanleiding is toegestaan, indien het privégebruik van de bedrijfsmiddelen van meet af aan is verboden en in het bedrijf ook overeenkomstig wordt gehandeld, om te controleren of dit verbod wordt nageleefd. Indien privégebruik van de bedrijfsmiddelen echter is toegestaan, of in het bedrijf overeenkomstig wordt gehandeld, is controle van de inlogbestanden zonder aanleiding niet toegestaan.
Derhalve kan worden vastgesteld dat bewaking van de inlogbestanden toelaatbaar kan zijn, maar dat de werkgever hiermee niet de informatie kan verkrijgen waarin hij geïnteresseerd is, en dat een controle van inlogbestanden alleen zonder aanleiding mogelijk is indien de bedrijfsmiddelen uitsluitend mogen worden gebruikt voor bedrijfsdoeleinden, en ook overeenkomstig wordt gehandeld.
Controle van bewegingsprofielen
Indien de werkgever wil controleren of de werknemers daadwerkelijk op de plaats verblijven waar zij naar eigen zeggen verblijven, is in technisch opzicht bewaking van de werknemers met behulp van lokalisatiesystemen zoals GPS mogelijk. Een totale controle van werknemers met behulp van een lokalisatiesysteem zonder enige aanleiding zal in de regel echter altijd gelden als overschrijding van de grenzen van hetgeen op grond van de wettelijke gegevensbeschermingsvoorschriften is toegestaan. Het verzamelen en bewaren van locatie- en bewegingsgegevens van auto’s van de zaak of mobiele telefoons van de zaak zonder aanleiding zijn evenmin toegestaan. Uitsluitend in geval van een concrete verdenking van het plegen van een strafbaar feit kan, om dit vast te stellen, bewaking van de werknemers met behulp van lokalisatiesystemen toelaatbaar zijn.
Bewaking via de camera op een laptop of mobiele telefoon
Bewaking van de werknemers via de camera op hun laptop of mobiele telefoon is in de regel niet toegestaan. Uitsluitend in geval van een concrete verdenking van het plegen van een strafbaar feit of een ernstige schending van verplichtingen kan een dergelijke controle bij wijze van uitzondering toelaatbaar zijn.
Samenvattend
Iedere bewaking dient plaats te vinden op basis van een rechtsgrondslag en in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel. De bewaking moet derhalve een legitiem doel dienen, passend en noodzakelijk zijn, en redelijk zijn, d.w.z. het meest milde middel. Zoals blijkt uit het bovenstaande, is een bewaking van werknemers, hoewel technisch mogelijk, uitsluitend binnen zeer strenge grenzen wettelijk toegestaan. Het is daarom de vraag of het niet beter is dat werkgevers andere legitieme middelen toepassen om de werkzaamheden van hun werknemers in het home office te controleren. Hiervoor in aanmerking komen een verandering van het management door bijvoorbeeld. strakke afspraken over doelen, intensieve functioneringsgesprekken en rapportages met betrekking tot de werktijd. Dit zal ook meer bijdragen aan een ontspannen bedrijfsklimaat dan een door de werkgever aangekondigde bewaking van werknemers.
