Na herstel geen ongeldigverklaring wegens hetzelfde gebrek

Als een mogelijkheid tot herstel is geboden, mag een inschrijving niet meer ongeldig worden verklaard vanwege het herstelde gebrek. De Haagse voorzieningenrechter oordeelt dat in zo’n geval het vertrouwensbeginsel prevaleert over het gelijkheidsbeginsel.

Geconstateerde gebrek

Bij een openbare aanbestedingsprocedure volgens het ARW 2012 constateerde Rijkswaterstaat dat een ingediende K-verklaring was ondertekend met een gescande handtekening en niet met de voorgeschreven digitale handtekening. De handtekening was wel van de hoogste bestuurder van de inschrijver.

Rijkswaterstaat bood de inschrijver vervolgens de mogelijkheid dit gebrek aan de K-verklaring te herstellen. Waarvan de inschrijver succesvol gebruik maakte. Na herstel is de opdracht voorlopig aan deze inschrijver gegund.

Naar aanleiding van een kort geding over een andere aanbesteding, verklaart Rijkswaterstaat de inschrijving toch ongeldig. Reden: de K-verklaring was niet op de voorgeschreven wijze ondertekend en had van meet af aan ongeldig moeten worden verklaard. Desondanks wordt de inschrijving pro forma beoordeeld. Uitsluitend voor het geval Rijkswaterstaat  in kort geding zou worden veroordeeld de inschrijving toch geldig te verklaren.

Inschrijver is het met de ongeldigverklaring niet eens en vordert in kort geding dat de inschrijving geldig is en dat diens inschrijving wordt beoordeeld.

Vertrouwensbeginsel prevaleert over gelijkheidsbeginsel

De voorzieningenrechter overweegt, overeenkomstig de stellingen van Rijkswaterstaat , dat het gelijkheidsbeginsel in het algemeen prevaleert over het vertrouwensbeginsel. In het onderhavige geval moet echter een uitzondering worden gemaakt. Rijkswaterstaat  heeft

“(…) naar het oordeel van de voorzieningenrechter met het bieden van de mogelijkheid van herstel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat herstel mogelijk was en dat de inschrijving van [eiseres] niet om deze reden alsnog ongeldig zou worden verklaard, waartoe het volgende wordt overwogen.” (onderstreping, auteur)

Niet gebleken is dat er aan de zijde van Rijkswaterstaat een vergissing is begaan door een herstelmogelijkheid te bieden. Rijkswaterstaat heeft na beraad en met kennis van de jurisprudentie over het herstellen van gebreken een nieuwe K-verklaring laten indienen. Bovendien heeft Rijkswaterstaat pas een half jaar na het bieden van de herstel mogelijkheid de inschrijving ongeldig verklaard, na een kort geding waarin het onderhavige gebrek niet ter zake deed. Gezien het feitelijk kader is ook niet meer relevant of het gebrek überhaupt hersteld had mogen worden.

Geoordeeld wordt daarom dat de inschrijving inhoudelijk moet worden beoordeeld.

Joris Bax
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager