Nederlandse notaris kan geen akte naar Duits recht verlijden

Op grond van een tweetal uitspraken van het Duitse Bundesgerichtshof uit 1981 en 1989 is de mening ontstaan dat akten naar Duits recht kunnen worden gepasseerd door notarissen die niet in Duitsland zijn toegelaten. In het bijzonder zou het mogelijk zijn om aandelen in Duitse vennootschappen over te dragen of rechtspersonen naar Duits recht op te richten. De betreffende uitspraken van het Bundesgerichtshof behandelden immers de mogelijkheid van een statutenwijziging van een GmbH alsmede een aandelenoverdracht van een GmbH. In beide situaties werden de akten gepasseerd door een Zwitserse notaris.

In een uitspraak van het Amtsgericht Berlin Charlottenburg van 22 januari 2016 blijkt dat deze opvatting berust op verkeerde veronderstellingen en daarmee geen stand kan houden.

In de uitspraken van het Duitse Bundesgerichtshof is als uitgangspunt aangenomen dat een Zwitserse notaris aan gelijkwaardige formele eisen bij de uitoefening van zijn ambt moet voldoen als een Duitse notaris en dat hij in het rechtsverkeer een gelijke positie bekleedt als een Duitse notaris. Ten aanzien van het eerste punt blijkt dat het Bundesgerichtshof ervan uit was gegaan dat het Zwitserse recht evenals het Duitse recht de verplichting kende op grond waarvan de akte tijdens het passeren in zijn geheel moet worden voorgelezen. Dat blijkt niet het geval. Een Zwitserse notaris kan de voorlezing van een akte verlijden waarbij hij in beginsel uitsluitend de partij verklaringen letterlijk voorleest. Voor het overige is een verkorte voorlezing mogelijk. Dit is overigens van kanton tot kanton verschillend. Dit is volgens het Ambtsgericht al een veronderstelling die door het Bundesgerichtshof niet juist is gezien. Een dergelijke wijze van het verlijden van een akte zal in Duitsland tot gevolg hebben dat er sprake is van nietigheid. Een eventuele keuze om alsnog de akte in het geheel voor te lezen zal dit niet kunnen helen. Het gaat volgens het Ambtsgericht om een principiële keuze dat het algeheel voorlezen van een akte geen optie is, maar een verplichting.

Een belangrijk punt vindt het Amtsgericht ook dat een gelijke positie met een Duitse notaris alleen kan worden bereikt wanneer men een goede kennis heeft van het Duitse recht. Van een buitenlandse notaris kan niet worden verwacht dat hij diezelfde kennis heeft als een notaris in Duitsland die diverse opleidingen en staatsexamens heeft moeten afleggen. Het Amtsgericht voert het voorbeeld van de Notary-Public uit de Verenigde Staten aan. Wanneer een dergelijke notaris tot beurkundung van Duitse akten over zou gaan dan zou hij louter een beschrijvende rol overnemen zonder enig inhoudelijk begrip te hebben.

Tot slot wordt nog geconstateerd dat de monopoliepositie van de Duitse notaris niet in strijd is met de regels van het Europese recht. Een goed werkend en goed functionerend notariaat is van algemeen belang.

Opgemerkt wordt nog dat het Bundesgerichtshof als hoogste rechterlijke instantie in Duitsland sinds de jaren 80 niet meer in de gelegenheid is geweest om een oordeel te vellen over de mogelijkheid dat buitenlandse notarissen akten verlijden naar Duits recht. In zijn algemeenheid is vanwege de verkeerde uitgangspunten die gekozen zijn in de uitspraken van de jaren 80 te verwachten dat het Bundesgerichtshof in een voorkomend geval tot een andere slotsom zal komen.

In de door het Amtsgericht behandelde casus weigerde de rechter dan ook de inschrijving van de oprichting van een GmbH in het Handelsregister in te laten schrijven.