Niet-gelijktijdige uitnodiging rechtvaardigt intrekking aanbesteding

Voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure moeten alle ondernemers gelijktijdig worden uitgenodigd. Als dat niet is gebeurd, dan is dat een procedureel gebrek dat intrekking van de aanbestedingsprocedure rechtvaardigt.

Ondernemers niet gelijktijdig uitgenodigd
De gemeente Harlingen heeft op 31 oktober 2016 drie ondernemers uitgenodigd voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. De opdracht betrof de aanleg van nieuwe elektrotechnische installaties voor een brug. Het ARW 2016 is van toepassing.

Na de uitnodiging van de eerste drie ondernemers, is op een later moment alsnog een vierde ondernemer uitgenodigd. De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan deze laatst uitgenodigde ondernemer. De eerste drie uitgenodigde ondernemers leren pas van de latere uitnodiging, bij de voorlopige gunning. Na bezwaar tegen de gunning, besluit de gemeente de opdracht in te trekken. Reden daarvoor is dat niet alle ondernemers gelijktijdig zijn uitgenodigd. Een van de eerste uitgenodigde ondernemers start een kort geding tegen de intrekking.

Intrekking rechtmatig – (procedure)voorschriften ARW niet gevolgd
De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst een lopende aanbestedingsprocedure altijd mag intrekken. De redenen voor de intrekking hoeven niet zwaarwegend te zijn, maar moeten wel worden medegedeeld aan de inschrijvers, opdat die de intrekking (in rechte) kunnen (doen) toetsen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met art. 7.3.1 ARW 2016, waarin is bepaald:

“De aanbesteder nodigt de ondernemers gelijktijdig en schriftelijk uit
tot inschrijving.”
(onderstreping, auteur)


De gemeente heeft de inschrijvers juist niet gelijktijdig uitgenodigd, wat volgens de voorzieningenrechter ook een schending van art. 1.15 Aw inhoudt. De aanbestedingsprocedure voldoet niet aan het gelijkheids- en transparantiebeginsel, zodat intrekking dus gerechtvaardigd is.

De vordering de gemeente te verbieden een heraanbesteding te houden wordt afgewezen. De gemeente is volgens de voorzieningenrechter vrij de opdracht opnieuw aan te besteden. Als daarbij de beginselen van het aanbestedingsrecht zouden worden geschonden, moet dat volgens de voorzieningenrechter op dat moment worden getoetst.

Commentaar
Uit deze uitspraak blijkt het belang voor een aanbestedende dienst om ondernemers op de juiste manier en gelijktijdig uit te nodigen voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. Als de daarvoor geldende bepalingen worden geschonden, is er sprake van een (wezenlijk) procedureel gebrek dat de intrekking rechtvaardigt. En de toepassing van het ARW 2016 van belang was voor de uitspraak, verwacht ik dat ook voor de aanbesteding van leveringen en diensten deze uitspraak van belang is.

Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager