Niet uitvoeren van de opdracht wegens een rekenfout, ernstige beroepsfout of niet?

Sodexo schrijft in op twee aanbestedingen voor restauratieve voorzieningen, één ten behoeve van de het Ministerie van Economische Zaken voor de Rechtspraak en één voor het Kerndepartement van het Ministerie van Economische Zaken (beide onderdeel van de Staat).  Met betrekking tot de aanbesteding ten behoeve van het Kerndepartement krijgt Sodexo de opdracht definitief gegund en is de overeenkomst reeds gesloten.

Echter, daags voor de start van de uitvoering van die opdracht geeft Sodexo te kennen dat zij de opdracht niet conform haar inschrijving kan uitvoeren omdat zij een rekenfout heeft gemaakt. Omdat partijen niet tot een oplossing komen wordt de overeenkomst door de Staat (het kerndepartement) ontbonden. De Staat bericht daarbij tevens aan Sodexo dat zij wordt uitgesloten voor de andere opdracht en komt daarmee niet meer in aanmerking voor de uitvoering omdat de Staat geen vertrouwen meer heeft in Sodexo. Volgens de Staat levert de rekenfout en de (te) late ontdekking daarvan door Sodexo namelijk een ernstige beroepsfout op, die er op grond van het bepaalde in de artikel 2.87 eerste lid, sub c Aanbestedingwet toe leidt dat Sodexo van deelname kan worden uitgesloten.

Sodexo kan zich met deze gang van zaken niet verenigen en komt (onder meer) op tegen de beslissing van de Staat om Sodexo uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding ten behoeve van de Rechtspraak. De Haagse voorzieningenrechter oordeelt dat de beslissing om Sodexo uit te sluiten geen stand kan houden.

“In het licht van de hiervoor vermelde omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het maken van een rekenfout, de inhoud van het naar aanleiding daarvan gevoerde gesprek op 2 december 2013 en het aandeel van Sodexo in de ontbinding van de Overeenkomst niet zodanig ernstig zijn, dat – zoals de Staat heeft betoogd – sprake is van een ernstige beroepsfout en al evenmin dat deze de vergaande consequentie van uitsluiting van deelname van Sodexo aan de aanbesteding ten behoeve van de Rechtspraak rechtvaardigt. Daar komt nog bij dat de Staat heeft nagelaten een grondig en onafhankelijk onderzoek in te stellen, maar Sodexo direct, zonder hoor en wederhoor toe te passen, heeft uitgesloten van de aanbesteding ten behoeve van de Rechtspraak, hetgeen gelet op de omstandigheden van het geval naar voorlopig oordeel als in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en als disproportioneel moet worden aangemerkt.”

Naast het feit dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de uitsluiting van Sodexo niet kan worden gerechtvaardigd door de gemaakte rekenfout oordeelt de rechter dat de Staat Sodexo (ten onrechte)  geen hoor en wederhoor heeft laten plaatsvinden. Dit is volgens de rechter, gelet op de omstandigheden, disproportioneel en onzorgvuldig. De rechter lijkt met deze laatste toevoeging te suggereren dat de uitsluiting – ook al zou de rekenfout wel als ernstige beroepsfout kunnen worden gekwalificeerd - ook geen stand zou hebben gehouden wegens strijdigheid met het proportionaliteits- en zorgvuldigheidsbeginsel door geen hoor en wederhoor toe te passen. Het niet toepassen van hoor- en wederhoor is op basis van de Aanbestedingswet echter geen verplichting die in acht moet worden genomen alvorens tot uitsluiting over te gaan. Wellicht dat de rechter met deze toevoeging heeft willen aansluiten bij het bepaalde in artikel 2.88 sub b Aanbestedingswet. Dat artikel bepaalt dat van uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout kan worden afgezien als de inschrijver – naar het oordeel van de aanbestedende dienst - voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen. Uit deze uitspraak volgt niet of Sodexo dergelijke maatregelen heeft genomen, hetgeen niet aannemelijk lijkt wegens de korte tijdsperiode tussen beide aanbestedingen.

Of Sodexo maatregelen heeft getroffen om het vertrouwen van de Staat te herwinnen lijkt echter niet van belang aangezien de rechter oordeelt dat de rekenfout van Sodexo en daarop volgende ontbinding van de overeenkomst niet als een ernstige beroepsfout kan worden gekwalificeerd zodat aan de vraag of er Sodexo het vertrouwen heeft kunnen herwinnen niet meer wordt toegekomen.