Redenen voor de nieuwe Beleidsregels
De Minister geeft drie redenen waarom nieuwe Beleidsregels nodig waren. Allereerst is er de recente instelling van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de gelijktijdige opheffing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Verder zijn in 2010 de Europese richtsnoeren waarnaar in de oude beleidsregels werd verwezen, vervangen door nieuwe Richtsnoeren voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren horizontalen). Ten slotte is in 2011 de zogenoemde ‘bagatelvrijstelling’ uit artikel 7 lid 2 Mw, waarnaar ook werd verwezen in de oude beleidsregels, gewijzigd.
Strekking van de Beleidsregels
De Beleidsregels hebben een algemene strekking. Het is aan de ACM te bepalen tot welke beslissing zij, met inachtneming van de Beleidsregels, in een concreet geval komt. De Beleidsregels laten de bevoegdheid van de ACM om in individuele gevallen een eigen, onafhankelijke, afweging te maken, dus onverlet. Bovendien kan de ACM overeenkomstig artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gemotiveerd afwijken van de Beleidsregels.
Definitie van combinatieovereenkomsten
De Beleidsregels omschrijven combinatieovereenkomsten als overeenkomsten tussen twee of meer van elkaar onafhankelijke ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Onder een aanbesteding verstaan de Beleidsregels de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten.
Karakter van combinatieovereenkomsten
Volgens de Beleidsregels worden combinatieovereenkomsten meestal aangegaan door concurrenten. Onder verwijzing naar de Richtsnoeren horizontalen stelt de Minister dat combinatieovereenkomsten naast aspecten van productieovereenkomsten, zoals het gezamenlijk produceren van een eindproduct, ook aspecten van commercialiseringovereenkomsten bevatten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten. Bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten zijn al die aspecten van belang.
Beoordeling van combinatieovereenkomsten
(i) combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen
De Beleidsregels geven vier voorbeelden van combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen, namelijk combinatieovereenkomsten:
- tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn;
- tussen ondernemingen die wel concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren;
- die de mededinging niet merkbaar beperken, en
- tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen).
(ii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun strekking
Teneinde te bepalen of een overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, moet volgens de Beleidsregels worden onderzocht of zij gelet op haar inhoud en doelstelling en rekening houdend met de wettelijke en economische context, geschikt is de concurrentie te beperken. Hiermee wordt het toetsingskader zoals opgenomen in randnummer 22 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG echter niet correct weergegeven.
Interessant is verder dat de Minister van mening is dat geen acht meer hoeft te worden geslagen op de daadwerkelijke feitelijke gevolgen van afspraken zodra vast staat dat die ertoe strekken de mededinging te beperken. Hiermee wijkt de Minister af van de leer van de Hoge Raad, die ervan uitgaat dat ook bij strekkingsbepalingen nog naar de gevolgen gekeken moet worden. Het Gerechtshof Arnhem constateerde evenwel onlangs dat de leer van Hoge Raad waarschijnlijk achterhaald is.
(iii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun gevolgen
Indien partijen bij een combinatieovereenkomst niet de bedoeling hebben de mededinging te beperken, zal de ACM die overeenkomst niet alleen op zichzelf moeten beoordelen, maar ook in het licht van alle gevolgen die zij heeft op de relevante markt. Hierbij dient de relevante markt te worden afgebakend aan de hand van de methode die is beschreven in de EG-Bekendmaking van de Commissie inzake de relevante markt.
(iv) de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw
Een combinatieovereenkomst die de mededinging merkbaar beperkt, kan toch toelaatbaar zijn indien het beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw slaagt. Hiertoe zullen de partijen bij een combinatieovereenkomst moeten aantonen dat:
- de overeenkomst technische of economische meerwaarde heeft;
- een billijk aandeel van die meerwaarde aan gebruikers ten goede komt;
- beperking van de mededinging noodzakelijk is, en
- er voldoende concurrentie overblijft.
Overigens dient bedacht te worden dat overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken, slechts zelden op grond van de wettelijke uitzondering toelaatbaar zijn.
