Veel werkgevers maken zich momenteel zorgen over de continuïteit van hun bedrijf en de gezondheid en het leven van hun werknemers, en vragen zich af of zij de 3G-regeling voor hun bedrijf zouden mogen invoeren. Er is echter nog geen rechtsgrondslag in de huidige infectiebeschermingsverordeningen van de deelstaten voor werkgevers om de toegang tot de werkplek afhankelijk te maken van de naleving van 3G als zij niet behoren tot de bedrijfstakken/doelgroepen die worden genoemd in infectiebeschermingsverordeningen van de deelstaten.
In landen als Italië en Oostenrijk is dit al anders en is de toegang tot de werkplek afhankelijk van de naleving van de 3G-regeling. Ook de Vrijstaat Beieren overweegt een wetgeving om werkgevers in staat te stellen 3G-regeling op de werkplek in te voeren.
Huidige juridische situatie
De huidige infectiebeschermingsverordeningen van de deelstaten voorzien alleen in de invoering van de 3G-regeling voor overheids- en particuliere sectoren die expliciet in de verordeningen worden genoemd. Werkgevers die niet actief zijn in de sectoren die in de infectiebeschermingsverordeningen worden genoemd, kunnen de 3G-regeling momenteel alleen invoeren als klantcontact onvermijdelijk is. Als ook dit niet voor de werkgever geldt, is er geen rechtsgrondslag voor de invoering van de 3G-regeling op basis van de huidige infectiebeschermingsverordeningen.
Arbeidsrechtelijke rechtsgrondslag voor de invoering van de 3G-regeling
De invoering van de 3G-regeling is echter ook mogelijk voor werkgevers die niet behoren tot de groep van werkgevers die in de infectiebeschermingsverordeningen worden genoemd. De invoering van de 3G-regeling kan dan worden gebaseerd op algemene arbeidsrechtelijke voorschriften. Als er geen OR aanwezig is, kan een beperking van de toegang tot de werkplek in de zin van de 3G-regeling worden gebaseerd op het Arbeitgeberweisungsrecht overeenkomstig § 106 GewO. Als er een OR bestaat, heeft deze medezeggenschapsrecht bij de invoering van de 3G-regeling. Een OR zou echter ook een belang moeten hebben en vooral een wettelijke verplichting om een bedrijfsovereenkomst te sluiten over de invoering van een 3G-regeling ter bescherming van de werknemers en de onderneming. Mocht de wetgever echter daadwerkelijk een verplichte 3G-regeling voor alle werkgevers invoeren, zoals de Vrijstaat Beieren van plan is, dan is van een medezeggenschapsrecht van de OR geen sprake. Een dergelijk recht bestaat dan alleen voor de uitvoering van de 3G-regeling, mocht de wetgever hiervoor speelruimte laten.
Toelaatbaarheid invoering van de 3G-regeling
De invoering van een 3G-regeling is toelaatbaar indien uit een belangenafweging blijkt dat de belangen van de werkgever prevaleren boven de belangen van de werknemer. Thans wordt algemeen aangenomen dat het belang van de werkgever om regelmatig tests uit te voeren met het oog op de continuïteit van de onderneming en de bescherming van de werknemers, toelaatbaar is en zwaarder weegt dan het belang van de werknemers om niet regelmatig tests te hoeven ondergaan.
In tegenstelling tot de invoering van de 2G-regeling wordt bij de 3G-regeling geen afbreuk gedaan aan de fysieke integriteit van werknemers. De 2G-regeling zou werknemers tenslotte de toegang tot de werkplek ontzeggen, hetgeen zou neerkomen op een vaccinatieplicht. In het kader van de 3G-regeling hebben werknemers echter de mogelijkheid om zich regelmatig te laten testen en hoeven zij niet gevaccineerd te zijn om toegang te krijgen tot hun werkplek. Het belang van de werknemer om niet te worden getest om toegang tot zijn werkplek te krijgen, staat tegenover het belang de werkgever.
Beschermen gezondheid van werknemers
Het belang van de werkgever is het leven en de gezondheid van zijn werknemers te beschermen en de continuïteit van zijn onderneming te garanderen. Een uitbraak van COVID-19 op de werkplek kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. Bij de huidige besmettingsgraad moet het belang van de werkgever zwaarder wegen dan dat van de werknemer. Dit is ook de mening van het Arbeitsgericht Offenbach.
Het Arbeitsgericht Offenbach heeft in haar vonnis van 03.02.2021, zaaknummer. 4 Ga 1/21, reeds geoordeeld dat de invoering van de 3G-regeling toelaatbaar is om werknemers te beschermen tegen risico's voor het leven of de gezondheid. Indien werkgevers ervoor kiezen verplichte tests in te voeren, hebben werknemers de mogelijkheid hun gevaccineerde of herstelde status bekend te maken om verplichte tests te vermijden. Als werknemers hun vaccinatiestatus niet bekend willen maken, moeten zij worden getest.
De invoering van 3G-regeling op de werkplek lijkt dus mogelijk indien uit een belangenafweging blijkt dat de belangen van de werkgever zwaarder wegen dan de belangen van de werknemers, hetgeen hier het geval zou moeten zijn.
