Onderneming komt alsnog onder boete bouwfraude uit

Het is inmiddels bijna elf jaar geleden dat in een aflevering van Zembla de bouwfraude aan het licht werd gebracht. Op grond van het onderzoek dat de NMa naar aanleiding van deze uitzending heeft uitgevoerd, is een groot aantal boetes opgelegd aan bouwondernemingen die kartelafspraken hebben gemaakt. Hoewel procederen tegen deze boetes vaak ten hoogste in verlaging van de boete resulteert, zijn er wel degelijk ondernemingen voor wie de langdurige strijd met de NMa het volle pond oplevert. In een recente uitspraak heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bepaald dat de NMa ten onrechte een boete tegen had opgelegd aan bouwonderneming A., omdat zij niet heeft bewezen dat deze onderneming had deelgenomen aan de bouwfraude in de installatiesector.

De casus
Gelet op de omvang van de bouwfraude, zijn bouwondernemingen door het toenmalige kabinet opgeroepen schoon schip te maken. Bouwondernemingen kwamen op grond van een schoon schipregeling in aanmerking voor boetevermindering indien zij in een clementieverzoek openheid van zaken gaven over hun deelname aan kartelgedragingen gedurende de bouwfraude. Ook bouwonderneming A heeft een clementieverzoek ingediend.

Met behulp van de binnengekomen clementieaanvragen, heeft de NMa verschillende rapporten opgesteld waarin de kartelafspraken in diverse bouwsectoren worden beschreven. Zo zijn bijvoorbeeld rapporten opgesteld ten behoeve van de sector grond-, wegen- en waterbouw (GWW-sector ) en de installatiesector.

Hoewel de rapporten allemaal voornamelijk betrekking hadden op vooroverleg tussen gegadigden bij aanbestedingen (ofwel bid rigging), kon de verschijningsvorm van het vooroverleg per deelsector verschillen. De (verschillende) gedragingen die in de diverse rapporten worden beschreven, vormen de grondslag voor beboeting van de betrokken ondernemingen. Uit het rapport omtrent de installatiesector bleek dat de kartelgedragingen in die sector kortgezegd de onderlinge verdeling van werken tot gevolg hadden (door middel van een zogenaamd claimsysteem)..

Op grond van het clementieverzoek van Bouwonderneming A heeft de NMa aan Bouwonderneming A een boete opgelegd voor deelname aan kartelafspraken in (onder meer) de  installatiesector en de GWW-sector

Uitspraak CBb
Bouwonderneming A betwist dat zij heeft deelgenomen aan de kartelafspraken zoals beschreven in het rapport installatiesector.

Bouwonderneming A heeft slechts toegegeven dat zij voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen met andere gegadigden kostprijzen voor het voorgenomen werk uitwisselde op basis waarvan de inschrijvingen vervolgens zouden plaatsvinden (het zogenaamde blanksysteem, hetgeen een andere vorm van bid rigging is dan het claimsysteem). In het blanksysteem werd afgesproken dat de partij met de laagste kostprijs ook het laagste zou inschrijven. Vervolgens zouden de andere deelnemers aan de aanbesteding op grond van een verrekensysteem worden gecompenseerd door de winnende inschrijver. Uit het rapport voor de GWW-sector blijkt dat het blanksysteem werd gebruikt in de GWW-sector.

Het beroep van Bouwonderneming A slaagt. Volgens het CBb heeft Bouwonderneming A voldoende duidelijk naar voren gebracht dat de kartelafspraken in de GWW-sector van andere aard waren dan de kartelafspraken in de installatiesector. Op grond van het rapport installatiesector is het CBb er niet van overtuigd geraakt dat Bouwonderneming A heeft deelgenomen aan de in dat rapport beschreven gedragingen. Het feit dat Bouwonderneming A. heeft toegegeven te hebben deelgenomen aan kartelafspraken in de GWW-sector betekent niet dat daarmee bewezen is dat zij tevens partij was bij kartelafspraken in de installatiesector.

Gevolg van het succesvolle beroep van Bouwonderneming A is dat het besluit wordt vernietigd waarin aan haar een boete van EUR 234.271,- met betrekking tot de installatiesector is opgelegd. Zelfs in bouwfraudezaken wint de aanhouder en kan de NMa niet knippen en plakken uit de verschillende dossiers. Dit laat uiteraard onverlet dat bouwonderneming A een overtreding in de GWW-sector heeft erkend en daarvoor waarschijnlijk wel beboet is.