Het betrof een aanbesteding van Prorail. Prorail zette door middel van een concurrentiegerichte dialoog de opdracht uit om de ombouw van het emplacement Den Haag Centraal te realiseren. In de betreffende aanbestedingsprocedure waren er drie gegadigden: BAM, Volkerrail en Strukton.
Casus
BAM en Volkerrail gaven ieder hun eigen uitleg aan een door Prorail gestelde eis. Zij meenden beiden dat het enkel hun eigen uitleg van de eis de juiste was. Volkerrail diende een klacht in over de eis. Het klachtenmeldpunt van Prorail oordeelde in eerste instantie de eis onduidelijk was. Het klachtenmeldpunt adviseerde Prorail daarom om de aanbesteding in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding.
BAM en Volkerrail waren het allebei niet eens met het oordeel van het klachtenmeldpunt. Zij vonden de eis heel helder en meenden dat een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver de eis maar op één wijze uit kon leggen. Maar zij gaven ieder een andere uitleg aan die eis. Zij dienden allebei opnieuw een klacht in. BAM werd daarop door het (anders samengestelde) klachtenmeldpunt in het gelijk gesteld en de bezwaren van Volkerrail werden afgewezen. Prorail hoefde de aanbesteding niet meer in te trekken maar kon nu gunnen aan BAM. Volkerrail kwam in kort geding tegen die gunningsbeslissing op.
In eerste aanleg oordeelde de voorzieningenrechter dat de uitleg die BAM aan de eis gaf een reële uitleg was op basis van de aanbestedingsstukken. De voorzieningenrechter meende dat eveneens de uitleg die Volkerrail aan de eis gaf een reëel was op basis van de aanbestedingsstukken. Daarbij gold dat beide manieren van uitleg niet noopten tot het stellen van vragen. Kortom, de eis was voor tweeërlei uitleg vatbaar en daarmee onvoldoende transparant. Het Hof is het met het oordeel van de voorzieningenrechter eens.
CAO-norm is leidend
Daarbij gaat het Hof in r.o. 4.2. eerst in op het gegeven dat bij uitleg van de door de aanbestedende dienst gestelde eisen uitgegaan moet worden van de CAO-norm. Dat houdt in dat gekeken moet worden naar de bewoordingen van de tekst van deze eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. De betekenis die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van de stukken blijkt is de betekenis die aan deze eis moet worden toegekend. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij niet relevant.
Informatie uit individuele gesprekken speelt geen rol bij de uitleg van de eis
Door BAM werd nog aangevoerd dat zij in de concurrentiegerichte dialoog een individuele vraag had gesteld over de toepassing van de betreffende eis. Prorail had die vraag beantwoord en zond per abuis de individuele vraag en het antwoord aan alle gegadigden (dus ook Volkerrail). De afspraak was echter dat deze informatie als vertrouwelijk zou worden aangemerkt en niet met andere gegadigden zou worden uitgewisseld. Om die reden maakte deze informatie volgens het Hof dus ook geen onderdeel uit van de voor een ieder kenbare aanbestedingsstukken.
Het Hof oordeelde vervolgens dat de eis niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier is geformuleerd. Het gevolg daarvan is dat niet alle inschrijvers de eisenspecificatie op dezelfde manier geïnterpreteerd hebben. De eis is om die reden in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en daarom dient Prorail de aanbesteding in te trekken.
Conclusie
Het gegeven dat de aanbestedingsstukken conform de CAO-norm uitgelegd moeten worden is inmiddels bestendigde rechtspraak. Het Hof voegt daar nog aan toe dat informatie die in principe als vertrouwelijk bestempeld moet worden, ook al is deze bekend bij alle inschrijvers, geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken en dus niet bij de beoordeling van de uitleg van de aanbestedingsstukken betrokken mag worden. Wij adviseren aanbestedende diensten dan ook om de eis alleen in de aanbestedingsstukken te verduidelijken. De verduidelijking is zo voor iedere inschrijver kenbaar.
