U kunt de uitspraak hier raadplegen.
De aanbesteding
Deze zaak gaat over een openbare Europese aanbesteding ten behoeve van de inhuur van flexibele arbeidskrachten voor Defensie, uitgeschreven door de Staat. Verschillende uitzendbureaus hebben zich op de aanbesteding ingeschreven. Eisende partijen zijn Progress en Transport People (verliezende inschrijvers bij deze aanbesteding), waarbij YoungCapital, Randstad en Start People (de winnende inschrijvers) zijn tussengekomen. In de gunningsbeslissing schrijft de Staat dat de inschrijving van Progress primair als ongeldig wordt aangemerkt en terzijde wordt gelegd en subsidiair wordt afgewezen omdat de inschrijving van Progress als laatste in de ranking is geëindigd.
Het geschil
Het geschil gaat over de vraag of de inschrijving van Progress ten onrechte ongeldig is verklaard, en over of de Staat ongeldige inschrijvingen wel of niet inhoudelijk mag beoordelen. Deze twee onderwerpen worden hierna besproken.
Geen correctie van niet-rechtsgeldige ondertekening mogelijk
De Staat heeft de inschrijving van Progress ongeldig verklaard omdat Progress niet heeft kunnen aantonen dat de functionaris die de inschrijvingsdocumenten ondertekend heeft, daartoe ook daadwerkelijk rechtsgeldig bevoegd was. In de aanbestedingsdocumenten was opgenomen dat een inschrijver de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar moet kunnen aantonen en dat de Staat zelf in het KvK-register zal controleren of de ondertekenaar inderdaad vertegenwoordigingsbevoegd is. Verder staat in de aanbestedingsdocumenten vermeld dat vertegenwoordigingsbevoegdheid ook middels een volmacht kan geschieden.
Progress heeft in diens inschrijving uitdrukkelijk vermeld dat van een volmacht geen sprake is, maar toch heeft de Staat Progress in de gelegenheid gesteld de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar aan te tonen door middel van een volmacht. Progress heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, maar ook uit deze volmacht bleek niet de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar. Progress heeft hierop later alsnog een notariële volmacht overgelegd waarop wordt verklaard dat er iets is misgegaan met de vermelding van de ondertekenaar in het KvK-register. Deze tweede volmacht is echter opgesteld en overlegd ná de redelijke termijn die de Staat geboden heeft. Progress stelt dat aan deze volmacht terugwerkende kracht toekomt.
Hier is de rechter het niet mee eens. De rechter stelt dat Progress eraan voorbij gaat dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid moest bestaan op het moment van indienen van de inschrijving. Nu dit niet zo was, is dit een gebrek dat niet meer te herstellen is door er op een later moment voor te zorgen dat de bevoegdheid wel goed geregeld is. Feit blijft dat het op het moment van indienen van inschrijving niet geregeld was, en dit kan niet veranderd of verholpen worden door een latere correctie.
De niet-rechtsgeldige ondertekening kan dus niet met terugwerkende kracht worden gecorrigeerd, en de Staat heeft daarmee de inschrijving van Progress terecht ongeldig verklaard. Dit oordeel is niet verrassend (en dus in lijn met bestaande rechtspraak).
Ongeldige inschrijvingen mogen wél inhoudelijk worden beoordeeld
De Staat erkent dat bij de beoordeling van de inschrijvingen een andere volgorde gehanteerd is dan in de aanbestedingsdocumenten beschreven wordt. Inschrijvingen die terzijde zijn gelegd, zijn ook nog beoordeeld op de gunningscriteria. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit in dit geval geen probleem oplevert, omdat de enige “schade” die Progress door deze volgorde der dingen oploopt is dat Progress eerder op de hoogte gesteld zou kunnen zijn van het feit dat diens inschrijving als ongeldig terzijde gelegd is. Aan de als ongeldig terzijde legging van de inschrijving, verandert de inhoudelijke beoordeling immers niets.
Hoewel in de aanbestedingsstukken staat dat een ongeldig verklaarde inschrijving direct terzijde gelegd wordt, is het dus wél toegestaan om ook die inschrijving nog inhoudelijk te beoordelen en de uitkomst met alle inschrijvers tegelijk te delen. Dit levert, zo oordeelt de rechter, geen benadeling van de inschrijver op.
Aanwijzing voor de praktijk
Dit oordeel is niet verrassend maar niettemin een steun in de rug voor veel aanbestedende diensten. Het is vaak niet meteen duidelijk of een inschrijving ongeldig is en het onderzoek daartoe zou betekenen dat de aanbestedingsprocedure vertraging oploopt als niet met de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen zou kunnen worden aangevangen totdat dit onderzoek is afgerond (althans zeker is dat de inschrijving niet ongeldig is).
