Onrechtmatige overheidsgarantie kan nietig zijn

In een geschil tussen Residex Capital IV CV (Residex) en de gemeente Rotterdam had de Hoge Raad aan het Hof van Justitie bij arrest van 28 mei 2010 de vraag voorgelegd of een nationale rechterlijke instantie verplicht althans bevoegd is de gevolgen van een garantie die als onrechtmatige steunmaatregel is aan te merken, ongedaan te maken. Bij arrest van 8 december 2011 heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op de vraag van de Hoge Raad.

De casus
Residex heeft in 2001 aandelen verworven in de vennootschap MD Helicopters Holding NV (MDH), een dochteronderneming van RDM Aerospace NV (Aerospace). In het kader van die verwerving heeft Residex een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen in MDH weer aan Aerospace kon terugverkopen. In de loop van februari 2003 heeft Residex deze optie uitgeoefend. Aerospace heeft de koopsom echter niet betaald. Het vorderingsrecht is daarentegen omgezet in een lening. In totaal leende Residex een bedrag van ongeveer EUR 23 miljoen aan Aeropsace. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR) heeft zich voor deze lening garant gesteld. Nadat Aerospace met de terugbetaling van de lening in gebreke bleef, riep Residex de garantie in. Omdat de Gemeente Rotterdam weigerde te betalen, begon Residex een gerechtelijke procedure.

Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft de Rechtbank Rotterdam het verweer van de Gemeente Rotterdam gegrond verklaard dat de garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels en derhalve de vordering van Residex afgewezen. Het tegen deze laatste uitspraak ingestelde hoger beroep is door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage afgewezen bij arrest van 10 juli 2008. Residex heeft daarop bij de Hoge Raad tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De prejudiciële vraag van de Hoge Raad
In cassatie wordt niet bestreden dat de garantie die GHR had afgegeven een steunmaatregel is in de zin van artikel 87 EG (thans artikel 107 VWEU) die op de voet van artikel 88 lid 3 EG (thans artikel 108 lid 3 VWEU) had moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Residex is van mening dat, hoewel de garantie in strijd met de staattsteunregels is afgegeven, door Rechtbank en Gerechtshof niet nietig had kunnen worden verklaard. Door de nietigverklaring wordt de begunstigde van steunmaatregel, in dit geval Aerospace, immers niet geraakt.

De Hoge Raad volgt Residex hierin niet, maar vraag zich wel af of de nietigverklaring van de garantie een effectieve maatregel is tot herstel van de situatie vóór de kredietverlening. De Hoge Raad wijst erop dat de nietigverklaring van de garantie nog niet het concurrentievervalsende effect daarvan wegneemt. Het door Aerospace verkregen krediet, dat onder normale marktcondities niet voor haar beschikbaar zou zijn geweest, is namelijk niet ongedaan gemaakt. Voor een dergelijke ongedaanmaking is terugvordering noodzakelijk van hetgeen Aerospace als gevolg van dit concurrentievoordeel heeft genoten.

Het oordeel van het Hof van Justitie
Het is vaste jurisprudentie dat het aan de nationale rechterlijke instanties is om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van de staatssteunregels. Het gaat hierbij niet alleen om de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen, maar ook om de terugvordering van in strijd met de staatssteunregels toegekende steun. Aangezien niet betwist wordt dat de aan Residex verstrekte garantie een niet-aangemelde steunmaatregel is welke dus onwettig is, zijn de Nederlandse rechterlijke instanties bevoegd om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties aan deze onwettigheid te verbinden. Zij mogen dus ook aan handelingen tot uitvoering van deze garantie de geldigheid ontnemen.

Het is ook vaste jurisprudentie dat het logische gevolg van de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan is. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is de verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft. Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld. Slechts wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, kan het niet aangewezen zijn de terugbetaling van de steun te gelasten.

Als onrechtmatige steun moet worden terugbetaald, heeft de nationale rechter niet de plicht om deze steunmaatregel nietig te verklaren. Hij moet wel dié maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de betrokken steun te herstellen. Volgens het Hof van Justitie is het mogelijk dat nietigverklaring van de steunmaatregel een doeltreffend middel is dit herstel te realiseren.

Om tot deze terugbetaling over te gaan, is het strikt noodzakelijk dat de nationale rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde – of in voorkomend geval de begunstigden – van de steun is (zijn). Wanneer steun immers in de vorm van een garantie wordt verleend, kunnen de begunstigden van deze steun hetzij de kredietnemer hetzij de kredietgever hetzij, in bepaalde gevallen, deze beide laatste tezamen zijn.

In de onderhavige kwestie is Aerospace in ieder geval begunstigde van de steun. Zonder de garantie had Aerospace immers de lening niet of slechts tegen minder gunstige voorwaarden kunnen verkrijgen. Verder sluit het Hof van Justitie niet uit dat ook Residex door de garantie is bevoordeeld. Residex heeft als gevolg van de garantie voor de vordering meer zekerheid verkregen zonder daarvoor hebben hoeven te betalen.

Conclusie
Een overheidsgarantie die in strijd met de staatssteunregels is afgegeven kan nietig zijn, indien daardoor de mededingingssituatie van vóór het afgeven van genoemde garantie wordt hersteld.

Aan een rechtshandeling die van rechtswege nietig is, onthoudt de wet zonder meer de daarmee beoogde rechtsgevolgen. Men zou zich dit aldus kunnen voorstellen, dat de nietigheid intreedt op hetzelfde ogenblik waarop de handeling wordt verricht. Indien aan de rechtshandeling niettemin uitvoering is gegeven, zal zoveel mogelijk herstel in de vorige toestand moeten plaatsvinden. Hieruit vloeien het recht en de verplichting tot teruggave uit hoofde van art. 6:203 e.v. BW (onverschuldigde betaling) voort.

Het is niet goed mogelijk een nietige overheidsgarantie ongedaan te maken. De overheid heeft immers geen geld betaald, maar slechts beloofd geld te zullen betalen als een derde partij bepaalde verplichtingen niet nakomt. Voor deze situatie schrijft artikel 6:210 lid 2 BW voor dat een vergoeding ter hoogte van de waarde van de garantie in de plaats kan treden van ongedaanmaking ..

Uit de Mededeling staatssteun in de vorm van staatsgaranties blijkt dat het voordeel van een staatsgarantie is dat het daaraan verbonden risico door de overheid wordt gedragen. Dat de overheid dit risico draagt, zou normaal gesproken door een passende premie moeten worden vergoed. Wanneer de overheid geheel of gedeeltelijk van een dergelijke premie afziet, is er zowel een voordeel voor de onderneming als een derving van middelen door de overheid. Ook wanneer blijkt dat de overheid nimmer een betaling uit hoofde van een verstrekte garantie dient te verrichten, kan er toch sprake zijn van staatssteun. De steun wordt immers verleend op het tijdstip dat de garantie wordt toegekend en niet op het tijdstip waarop de garantie wordt aangesproken of waarop betalingen uit hoofde van de garantie plaatsvinden. Zo bezien wordt de begunstigde van een staatsgarantie verrijkt en is het redelijk dat dit voordeel wordt terugbetaald. Nietigheid lijkt daarmee een passende middel om te bewerkstelligen dat de mededingingssituatie van vóór het afgeven van genoemde garantie wordt hersteld.

Het arrest van het Hof van Justitie kan voor Residex verstrekkende gevolgen hebben. Residex zal kunnen fluiten naar het aan Aerospace geleende geld: Aerospace is namelijk failliet en de door het GHR afgegeven garantie is nietig. Residex moet er echter ook rekening mee houden dat de gemeente Rotterdam nog een vergoeding verlangt voor de afgegeven garantie. De staatssteunregels schrijven voor dat in geval van onrechtmatige steun het voordeel wordt teruggevorderd.

Voor een vergelijkbare zaak zie: Garantie nietig als gevolg van schending van de staatssteunregels