Open house-uitzondering verruimd

Het Hof van Justitie heeft op 1 maart 2018 een arrest gewezen waarin het de reikwijdte van de open house-uitzondering verruimt (Arrest HvJ 1 maart 2018). Waar het in het Falk Pharma-arrest ging om een situatie waarbij de overeenkomst gedurende de gehele looptijd ervan openstond voor nieuwe inschrijvers, betreft het arrest van 1 maart een overeenkomst waarbij toetreding van nieuwe inschrijvers niet mogelijk is. Ook in dit geval oordeelde het Hof dat er geen sprake was van een ‘overheidsopdracht’.

Waar ging het om?

Het arrest betreft een Finse zaak over een raamovereenkomst inzake advisering op landbouwgebied, waarbij alle inschrijvers die aan de geschiktheidseisen voldoen en een examen met goed gevolg hebben afgelegd, worden toegelaten tot de raamovereenkomst. De landbouwers die een advies willen aanvragen, kunnen vervolgens contact opnemen met een adviseur naar eigen keuze. Gedurende de looptijd van de raamovereenkomst worden er geen nieuwe inschrijvers tot de overeenkomst meer toegelaten. De behandelende rechter vraagt zich af of een dergelijke overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een ‘overheidsopdracht’ en legt deze vraag via een prejudiciële procedure voor aan het Hof van Justitie.

Kenmerken van een overheidsopdracht

Het Hof herhaalt allereerst de regel van de open house-uitzondering uit het Falk Pharma-arrest: de keuze van een bepaalde inschrijving is een element dat intrinsiek verbonden is met de ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten. In het geval dat deze keuze wordt overgelaten aan een derde partij en de aanbestedende dienst zelf geen inschrijver aanwijst  aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, bestaat er geen noodzaak om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van de aanbestedingsrichtlijnen te onderwerpen. In dat geval is er dus geen sprake van een ‘overheidsopdracht’.

Open huis hoeft niet continue open

In het arrest van 1 maart heeft het Hof deze maatstaf verder uitgebreid. Ook in het geval dat de toegang tot de raamovereenkomst wordt beperkt tot ondernemers die uiterlijk op het moment van publicatie van het definitieve besluit een inschrijving hebben gedaan, en waarbij gedurende de looptijd van de raamovereenkomst geen nieuwe inschrijvers worden toegelaten, kan geen sprake zijn van een ‘overheidsopdracht’. Beslissend blijft of de aanbestedende dienst een criterium noemt voor het vergelijken en rangschikken van de ontvankelijke inschrijvingen.

Van belang is dus dat indien een overeenkomst een systeem bevat waarbij alle inschrijvers die aan de geschiktheidseisen voldoen tot de overeenkomst worden toegelaten, en waarbij gedurende de looptijd van de overeenkomst geen nieuwe inschrijvers meer worden toegelaten, er geen sprake is van een ‘overheidsopdracht’ in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. De keuze voor een betreffende inschrijver ligt immers niet bij de overheidsinstantie, maar bij een derde partij.

Met name relevant voor sociaal domein

Met name in het sociaal domein wordt geregeld een open house-aanbesteding uitgezet. Deze uitspraak bevestigt dat er dan geen aanbestedingsplicht geldt. Het blijft mogelijk –maar is dus niet verplicht- om periodiek nieuwe zorgpartijen/ inschrijvers toe te laten.