Opleidingsconvenant beperkt de mededinging?

Op 4 mei 2010 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (LJN:BM3366) in een spoedappèl geoordeeld dat het opleidingsconvenant van 13 ziekenhuizen in de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Limburg toch de mededinging beperkt. Hoewel het convenant niet als doel of strekking heeft de concurrentie te beperken of te verhinderen, leiden de afspraken en de gevolgen wèl tot beperking van de mededinging. Het Gerechtshof gelast de ziekenhuizen om die reden twee onderdelen uit het convenant op te schorten. 

De 13 ziekenhuizen, gelegen in de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Limburg, hebben een convenant gesloten onder de naam “Samenwerken, samen opleiden”. De ziekenhuizen voelen zich verantwoordelijk voor goede en betaalbare patiëntenzorg in Noord-Brabant en Midden Zeeland. De verantwoordelijkheid willen zij vorm geven door zich gezamenlijk maximaal in te zetten voor de continuïteit van de zorg, nu en in de toekomst. Een voorwaarde hiervoor is ook het gezamenlijk opleiden van nieuwe medewerkers, waarbij elkaars ervaring en kennis breed kan worden benut. De krappe arbeidsmarkt, met name voor de functies zoals operatieassistenten en anesthesiemedewerkers, heeft wel tot gevolg dat ziekenhuizen elkaar op arbeidsvoorwaarden beconcurreren en een opwaartse druk ontstaat op salarissen in de regio. De ziekenhuizen willen hun maatschappelijke verantwoordelijkheid nemen door deze ongewenste ontwikkeling positief om te buigen. In het convenant zijn afspraken neergelegd met betrekking tot verschillende onderwerpen zoals opleiden, arbeidsvoorwaarden en de inschakeling van detacheringsbureaus. Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden is aansluiting gezocht bij de geldende CAO Ziekenhuizen en werd afgesproken dat ‘arbeidsmarkttoeslagen’ niet meer aan de orde van de dag zouden zijn, tenzij de CAO deze voorschrijft. Ook hebben de ziekenhuizen een trend gesignaleerd waarbij medewerkers ontslag nemen om vervolgens de volgende dag via een detacheringsbureau of als zelfstandige zonder personeel (zzp-er). bij hetzelfde ziekenhuis weer aan te kloppen, maar dan tegen een hogere. Dit drijft de kosten voor de ziekenhuizen uiteraard op. Om die reden is in het convenant opgenomen dat een medewerkers die zelf vertrekt gedurende 12 maanden niet op een andere wijze voor datzelfde ziekenhuis kan gaan werken. Daarnaast hebben de ziekenhuizen met elkaar afgesproken om gezamenlijke inkoopafspraken te maken met de detacheringbureaus. 

De Nederlandse Vereniging van Anesthesiemedewerkers en de Landelijke Vereniging van Operatieassistenten hebben zich samen met de Beroepsvereniging Recovery-verpleegkundigen tegen deze afspraken van de ziekenhuizen gekeerd. Daarbij hebben zij onder meer aangevoerd dat de afspraken die in het convenant zijn gemaakt, in strijd zijn met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Ingevolge dat artikel is het verboden afspraken te maken die de strekking hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Dat geldt ook voor afspraken die beperking van de mededinging feitelijk tot gevolg heeft. Het moet dan gaan om een merkbare mededingingsbeperking. 

De ziekenhuizen hebben nog aangevoerd dat artikel 6 Mw niet van toepassing is, nu tussen partijen de CAO Ziekenhuizen geldt. De ruimte die de CAO laat kan niet worden getoetst aan artikel 6 Mw. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch volgt de ziekenhuizen hier niet in. De discussie tussen partijen over de vraag of door het convenant de mededinging merkbaar wordt beperkt, richt zich met name op een paar elementen uit het convenant, namelijk de arbeidsmarkttoeslag, de 12 maanden-eis en de inkoopafspraak. Door de inkoopafspraken tussen de ziekenhuizen en detacheringbureaus wordt naar het voorlopig oordeel van het Gerechtshof de mededinging op de relevante arbeidsmarkt niet merkbaar verhinderd of beperkt. De 12 maanden-eis leidt echter wel tot een beperking van de mededinging, althans een beperking van de mogelijkheden van anesthesiemedewerkers en operatieassistenten op de arbeidsmarkt waar het betreft de aan het convenant gebonden ziekenhuizen. Dit zelfde geldt ook voor de arbeidsmarkttoeslag. 

Het convenant was volgens de ziekenhuizen een antwoord op het toenemende tekort aan personeel op de operatiekamers en daarnaast een waarborg voor de continuïteit en kwaliteit van zorg voor de patiënten, waarbij nog steeds voldoende ruimte overblijft voor onderlinge concurrentie en behoud van werkgelegenheid. Het Gerechtshof ziet dit echter anders en steekt hier met een beroep op de Mededingingswet een stokje voor.