Waarom een zelfstandig opstalrecht de norm is
In de akte van vestiging staat precies wat er mag worden gebouwd, met welke bestemming, en of het opstalrecht zelfstandig is of afhankelijk van bijvoorbeeld een huurovereenkomst. Bij energieprojecten kiezen partijen vrijwel altijd voor een zelfstandig recht van opstal. Dat recht is namelijk overdraagbaar en kan met hypotheek worden bezwaard.
Die hypotheekmogelijkheid is geen bijkomstigheid, maar vaak de sleutel tot de financiering van het project. Financiers willen zekerheden op de aandelen, de installatie en de projectcontracten. Daarnaast eisen ze doorgaans een hypotheekrecht als onderpand. Zonder zelfstandig opstalrecht is dat onderpand er niet, en dan staat de financierbaarheid van het hele project op het spel.
Rekening houden met een toekomst die nog niet bestaat
De energietransitie ontwikkelt zich snel. De akte omschrijft de opstallen en het toegestane gebruik op basis van de kennis van vandaag. Met technologie die er bij de vestiging nog niet was, houdt die omschrijving dus niet automatisch rekening.
Neem lokale energieopslag. Om een park bij de huidige energietarieven rendabel te houden, moet de opgewekte energie steeds vaker ook worden opgeslagen. Bij vestigingsakten van een aantal jaren geleden werd dat nog niet nodig geacht.
Valt die ontwikkeling dan nog onder het bestaande opstalrecht? En zo niet, wat betekent dat voor de exploitant en zijn project? Had dit bij de vestiging kunnen worden voorkomen? En is het eigenlijk wel mogelijk om rekening te houden met ontwikkelingen waarvan u het bestaan nog niet kent?
Belangrijke afwegingen aan de onderhandelingstafel
De voor de hand liggende oplossing is om de opstallen en de bestemming zo ruim mogelijk te omschrijven. Op papier is dat eenvoudig, aan tafel lastig. De grondeigenaar werkt daar niet zomaar aan mee. Hij wil weten wat er met zijn grond gebeurt en de risico's kunnen inschatten. Bovendien kan een ruimere omschrijving gevolgen hebben voor de vergoeding die hij vraagt. Dit is dus niet alleen een juridisch punt. Het is net zo goed een onderhandelings- en bedrijfseconomisch vraagstuk.
Daarbij heeft de grondeigenaar een sterke positie. Hij bezit de schaarse grond, en na zijn investering zit de exploitant vast aan die locatie. Maar de exploitant brengt de expertise in om het project daadwerkelijk winstgevend te exploiteren. Daardoor wordt de grond vaak meer waard dan bij de huidige bestemming. Beide partijen hebben dus belang bij een goed werkend project. Dat gedeelde belang is het beste uitgangspunt om tot werkbare afspraken te komen.
Wat de wet wel en niet oplost
De wet regelt dit onderwerp maar beperkt. Wat partijen bij de vestiging precies bedoelden, moet uit de akte blijken. Zo nodig wordt de akte uitgelegd met de bekende Haviltex-maatstaf. De akte wijzigen vanwege onvoorziene omstandigheden kan wettelijk pas vijfentwintig jaar na de vestiging. Die regeling is bedoeld voor uitzonderlijke gevallen, niet om mee te groeien met de markt, en is dus meestal geen oplossing binnen de looptijd van een energieproject.
Het bepalende moment ligt daarom niet bij een geschil achteraf, maar bij de vestiging zelf. Wat partijen dan in de akte vastleggen, bepaalt voor decennia hun ruimte.
Instrumenten voor beide partijen
De exploitant kan die ruimte op verschillende manieren maken. Hij kan het toegestane gebruik functioneel omschrijven in plaats van technisch. Ook kan hij een uitbreidingsoptie of een medewerkingsverplichting van de grondeigenaar opnemen.
De grondeigenaar heeft spiegelbeeldige instrumenten om zijn positie te beschermen. Hij kan juist een enge omschrijving bedingen, zodat de exploitant bij elke nieuwe toepassing terug moet naar de onderhandelingstafel. Of hij spreekt een toestemmingsvereiste af met een bijbetalings- of meerwaardeclausule. Daarnaast kunnen partijen tussentijdse herijkingsmomenten afspreken, waarop ze de afspraken periodiek tegen het licht houden. Zo blijft er beweging in de verhouding, zonder de akte meteen volledig open te breken.
Waarop het uiteindelijk slaagt of breekt
Een ruime omschrijving in de akte lost niet alles op. Ook de vergunningen bepalen welke opstallen er mogen komen en hoe ze gebruikt mogen worden. Wie het vergunde gebruik wil uitbreiden, heeft daarvoor vaak opnieuw publiekrechtelijke toestemming nodig. Dat staat los van wat er privaatrechtelijk in de akte staat. En hoe ruim u ook formuleert: technologie die er bij de vestiging nog niet was, blijft lastig te voorzien.
Daarom is het belangrijk om vast te leggen wat er mag worden gebouwd. Nog belangrijker zijn spelregels voor situaties waarmee partijen bij de vestiging nog geen rekening hebben gehouden. Denk aan een toestemmingsregeling met een vooraf vastgelegd prijsmechanisme, in plaats van een open onderhandeling achteraf. Denk aan beslistermijnen met een motiveringsplicht bij weigering. Of koppel het opstalrecht aan de publiekrechtelijke vergunning. Dan beweegt het automatisch mee als die vergunning wordt uitgebreid of opnieuw verleend.
Goed voorbereide projecten nemen bij de vestiging niet zomaar de ruimst denkbare omschrijving op. Dat betekent vaak ook een onnodig hogere vergoeding voor de grondeigenaar. Ze denken vooraf na over twee vragen. Welke vrijheid is commercieel verstandig? En welke spelregels gelden zodra er later moet worden uitgebreid, verlengd of gewijzigd? Projecten die dat nalaten, merken het juist op het moment dat het er het meest toe doet: wanneer de businesscase om een aanpassing vraagt en de akte daar geen ruimte voor laat.
Balanceren tussen belangen
Een opstalrecht van twintig jaar of langer vastleggen in een sector die binnen vijf jaar verandert, is een lastige balans tussen voldoende ruimte voor de exploitant en voldoende zekerheid voor de grondeigenaar. Hoe bepaalt u vooraf welke toekomstige ontwikkelingen nu al spelregels verdienen? En wie in uw organisatie beoordeelt die balans voordat de akte wordt getekend?
Gerelateerd
Energietransitie
