De gesloten ontwikkelovereenkomst
In 2000 heeft de gemeente Winsum een studie laten verrichten over de stedenbouwkundige mogelijkheden van de “Sennemalocatie”. In 2004 heeft de gemeente vervolgens een intentieovereenkomst gesloten met de ontwikkelaar Montagne. In 2006 is een (definitieve) overeenkomst aangegaan. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat:
- de gemeente de locatie bouwrijp maakt en verkoopt aan Montagne tegen een koopsom van € 1.376.000,-;
- Montagne bepaalde (aantallen) woningen, winkels en een parkeergarage dient te realiseren;
- de woningen zo veel als mogelijk milieuvriendelijk gebouwd zullen worden, er wordt voldaan het basispakket duurzaam bouwen uit het Nationaal Pakket Woningbouw alsmede dat het Politiekeurmerk Veilig Wonen kan worden verkregen
- indien de verkoopprijs van de woningen hoger zal zijn dan waarvan partijen uitgaan, Montagne aan de gemeente over het meerdere 20% moet betalen voor de grondkosten;
- de gemeente het publieke deel van de parkeerkelder afneemt tegen een koopsom van € 1.200.000,-.
Weigering nakoming gemeente en dagvaarding Montagne
De Raad van State heeft op 14 april 2010 uitspraak gedaan over het bestemmingsplan waarbij de beroepschriften tegen dit plan zijn verworpen en het bestemmingsplan in werking is getreden.
Na ingewonnen juridisch advies heeft de gemeente aan Montage op 23 juni 2010 meegedeeld dat de overeenkomst volgens haar nietig is wegens strijd met Europese regelgeving.
Pogingen om in goed overleg de ontwikkeling anderszins uit te voeren slaagden niet. Op 1 februari 2011 heeft de gemeente aan Montagne kenbaar gemaakt haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na te komen en Montagne de mogelijkheid geboden de locatie tegen een andere (marktconforme) waarde af te nemen.
Montagne heeft daarop de gemeente in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd dat de gemeente de overeenkomst moet nakomen dan wel schadevergoeding te betalen.
Overeenkomst voldoet aan criteria voor overheidsopdracht voor werken
De Groningse voorzieningenrechter deelt het oordeel van de gemeente dat de overeenkomst aanbestedingsplichtig is. Volgens de rechter is namelijk voldaan aan de drie belangrijkste criteria van een overheidsopdracht voor werken zoals uitgewerkt in het Müller-arrest (C-451/08):
- eisencriterium.
De rechter oordeelt dat de gemeente aan de ontwikkeling eisen stelt die boven de publiekrechtelijk taken gaan van de gemeente. De rechter verwijst daarbij onder meer naar de bepalingen in de overeenkomst inzake de hoeveelheid en type woningen en parkeerplaatsen, de oppervlakte van de winkels, de plaatsing van een lift, het maximale aantal woningen dat mag worden verhuurd in de vrije huurmarkt, duurzaam bouwen alsmede het politiekeurmerk; - bezwarende titel.
Door het feit dat Montagne een bepaalde meeropbrengst moet afdragen aan de gemeente heeft de gemeente bij dit project een aanzienlijk economisch belang waardoor de bezwarende titel een gegeven zou zijn;
- juridische afdwingbaarheid.
Voor zover er geen strijd zou zijn met het aanbestedings- en staatssteunrecht biedt de overeenkomst voldoende juridische middelen voor de gemeente om de uitvoering van de overeenkomst (en daarmee de realisatie van de voorgenomen bouwwerken) af te dwingen.
Er is sprake van één project
Onder verwijzing naar het Roanne-arrest (C-220/05) oordeelt de rechter dat de ontwikkeling met de onderdelen bouwrijp maken, vastgoed en garage als één project (werk) moet worden beschouwd. Er zou namelijk sprake zijn van een geheel van bouwwerken met één economische functie, waarbij de aparte delen in technische zin met elkaar verbonden zijn.
Gemeente doet beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst
Nu de waarde van het project uitgaat boven het drempelbedrag, had het dus (Europees) moeten worden aanbesteed. Nu aanbesteding achterwege is gebleven, is de overeenkomst volgens de rechter vernietigbaar.
Montagne stelt dat de gemeente niet kan (laten) vernietigen omdat de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA) een vernietigingstermijn kent van maximaal 6 maanden. Dit verweer gaat volgens de rechter niet op, omdat de WIRA pas in 2010 in werking is getreden en dus niet van toepassing is op de overeenkomst van 2006.
Echter, het is voor de rechter zeer de vraag of de gemeente in dit geval rechtens een beroep op die vernietigbaarheid kan doen. Uitsluitsel op deze vraag geeft de rechter niet gelet op het oordeel (hierna) over het staatssteunaspect.
Overeenkomst behelst (vermoeden van) staatssteun
Volgens de rechter bestaat er een reëel vermoeden dat de gemaakte financiële afspraken niet-marktconform zijn en dus staatssteun behelzen. Dit vermoeden wordt verstrekt door het feit dat niet is aanbesteed. Dat (een deel van) de staatssteun mogelijk gerechtvaardigd is, zal eerst, na aanmelding van het project bij de Europese Commissie, kunnen blijken.
Staatssteun dus nietig
Op grond van artikel 3:40 BW en (Europese) jurisprudentie is een overeenkomst in strijd met de regels van staatssteun nietig. Verschil tussen vernietigbaarheid (bij het aanbestedingsrecht) en nietigheid (bij staatssteun) is dat een nietige overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Bij een vernietigbare overeenkomst moet eerst een partij met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid.
Geen nakoming kan worden gevorderd van een nietige overeenkomst
Nu volgens de rechter de overeenkomst nietig is, kan Montagne geen nakoming vorderen.
In kort geding geen plaats voor toewijzing schadevergoeding
De vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen omdat een kort geding procedure zich niet leent voor de vaststelling van het al dan niet onrechtmatig handelen van de gemeente.
Vordering tot overlegging rapport is een WOB-verzoek
Ook had Montagne gevorderd dat de gemeente bepaalde (taxatie)rapporten moest overleggen. De rechter verklaart Montagne in deze vordering niet-ontvankelijk omdat een dergelijke vordering is aan te merken als een verzoek als bedoeld in de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB). Een dergelijk verzoek moet worden ingediend als in die wet omschreven.
Commentaar
Na een reeks van nationale en Europese uitspraken waarin is geoordeeld dat de in die zaken voorliggende gebiedsontwikkeling niet aanbestedingsplichtig is, is er nu dus weer een casus waarin wél een aanbestedingsplicht wordt aangenomen. Op zich niet verrassend, ervan uitgaande dat de onderhavige overeenkomst tussen de gemeente en de ontwikkelaar a-typisch is. De gemeente lijkt namelijk gelet op de niet-marktconforme afspraken (indirect) voor de realisatie van de bouwwerken te betalen (en wellicht meer eisen te stellen aan de bouwwerken dan thans gebruikelijk).
Interessant is het oordeel dat de rechter de eisen van de gemeente, zoals het aantal (vrije huur)woningen en de toepassing van het Politiekeurmerk, aanmerkt als eisen die verder gaan dan de toepassing van de gebruikelijke publiekrechtelijke bevoegdheden. De gemeente handelt daardoor als (regisserende) opdrachtgever.
Bovendien is interessant dat de rechter in dit geval de ontwikkeling met de verschillende onderdelen als één project (werk) beschouwt. Onderdelen die afzonderlijk onderdrempelig zijn, worden daardoor meegetrokken naar de aanbestedingsplicht van het totale project.
In het bijzonder opmerkelijk (en onjuist) acht ik het oordeel van de rechter dat de overeenkomst vanwege strijd met het aanbestedingsrecht vernietigbaar is. Dit terwijl volgens (oude) jurisprudentie een overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht nietig noch vernietigbaar is en eerst met de inwerkingtreding van de WIRA in 2010 de sanctie van vernietigbaarheid is geïntroduceerd. Nu (ook volgens de rechter) de WIRA niet van toepassing is (omdat de overeenkomst vóór inwerkingtreding van de WIRA is gesloten) is mijns inziens het oordeel van de rechter onjuist dat de overeenkomst wegens strijd met het aanbestedingsrecht vernietigbaar is.
