De Almelose rechter komt de gemeente tegemoet door te oordelen dat de gemeente een beroep kan doen op de wettelijke opzegbevoegdheid van een overeenkomst van opdracht. Nu de uitvoering in de toekomst ligt wordt een opzegtermijn van drie maanden (bij een opdracht met een looptijd van voor twee jaren) voldoende geacht.
Stapeling van fouten
De gemeente heeft in mei 2020 een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de publicatie van gemeentelijke informatie in een plaatselijk huis-aan-huis-blad. Helaas is dat niet zonder fouten gegaan. Zo is de gemeente (i) gelijk overgegaan tot het definitief verstrekken van de opdracht zonder de Alcaltel-termijn in acht te nemen, (ii) was een aantal gunningscriteria onduidelijk en verwarrend en (iii) heeft de gemeente de opdracht tevens aan een andere partij gegund, waardoor de opdracht wezenlijk is gewijzigd. Door zo te handelen en/of na te laten heeft de gemeente diverse beginselen van het aanbestedingsrecht dan wel algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. De Almelose voorzieningenrechter komt daarom tot het oordeel dat de aanbesteding in zijn geheel onrechtmatig is geworden.
Heraanbesteding bij gebrekkige aanbesteding
Als algemeen aanvaard heeft te gelden dat wanneer aan een aanbestedingsprocedure ernstige gebreken kleven -in de zin dat fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden- ervan moet worden uitgegaan dat een aanbestedende dienst zonder meer gerechtigd is de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. Deze situatie doet zich hier voor.
Opzegging ook mogelijk
Volgens de voorzieningenrechter impliceert het feit dat de gemeente bevoegd was tot heraanbesteding van de opdracht tevens dat de gemeente bevoegd was de verstrekte opdrachten te beëindigen door opzegging. De wet voorziet in artikel 7:408 BW in de mogelijkheid voor de opdrachtgever om een overeenkomst van opdracht – zoals de gesloten overeenkomst tussen partijen kwalificeert – te allen tijde op te zeggen. De redelijkheid en billijkheid staat niet aan tussentijdse opzegging in de weg, omdat er helemaal geen rechtmatige gunning is geweest en er ook belangen van derden betrokken zijn, die niet op een andere wijze gewogen kunnen worden dan in een nieuwe aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft daarom aanleiding mogen zien om de overeenkomst van opdracht tussentijds op te zeggen, met als doel de weg vrij te maken voor een nieuw te starten aanbestedingsprocedure. De door de gemeente gekozen oplossing is zogezegd de enige oplossing om recht te doen aan de belangen van derden. Nu de uitvoering in de toekomst ligt wordt een opzegtermijn van drie maanden (bij een opdracht met een looptijd van voor twee jaren) voldoende geacht.
Kort en goed
Een overeenkomst van opdracht mag door de aanbestedende dienst worden opgezegd wanneer er aan de voorafgaande aanbestedingsprocedure zodanig ernstige gebreken kleven dat van een rechtmatige gunning/ opdrachtverlening eigenlijk geen sprake is. In principe hoeft daarbij geen dan wel een beperkte opzegtermijn in acht worden genomen.
Deze ruime opzegbevoegdheid zou anders kunnen zijn als partijen hierover van de wet afwijkende afspraken hebben gemaakt (in de overeenkomst dan wel de toepasselijke algemene voorwaarden).
