Hier kunt u de uitspraak lezen.
DE ZAAK
Gemeente Arnhem maakt, samen met een aantal andere gemeenten, gebruik van een dynamisch aankoopsysteem voor de inkoop van verschillende soorten zorg. De verschillende soorten zorg zijn opgedeeld in percelen waarop zorgaanbieders kunnen inschrijven en een raamovereenkomst gegund kunnen krijgen, waaronder de percelen ‘Ambulante ondersteuning jeugd en WMO’ en ‘Beschermd wonen’. De gemeente contracteert voor deze beide percelen met de zorgaanbieder die zij op een later moment voor de rechter daagt.
Een eis die in de aanbesteding werd gesteld aan de ambulante ondersteuning is dat de zorg moet worden verleend door voldoende gekwalificeerd personeel: voor gespecialiseerde begeleiding minimaal HBO-geschoold en voor basisbegeleiding – afhankelijk van de werkzaamheden – minimaal MBO 3- of minimaal MBO 4-werk- en denkniveau. Na een steekproef van de gemeente betwijfelt de gemeente of de zorgaanbieder wel aan deze eis voldoet. Ook stelt de gemeente dat er meer uren zijn gedeclareerd dan verricht. De gemeente wil de raamovereenkomst ontbinden.
UITLEG AANBESTEDE OVEREENKOMSTEN
Over de uitlegmaatstaf voor de aanbestedingsdocumenten (waaronder de overeenkomst) tijdens de aanbesteding bestaat eigenlijk geen discussie. Het is bestendige rechtspraak dat voormelde documenten volgens de ‘CAO-norm’ worden uitgelegd. Bij de CAO-norm wordt veel gewicht toegekend aan de letterlijke bewoordingen van de documenten en aan de context van deze bewoordingen in het licht van alle documenten samen (conclusie A-G Keus 19 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:467, randnr. 2.5.). Het gaat hierbij om documenten of bepalingen die door één partij zijn opgesteld, waarbij geen sprake is geweest van een echte onderhandeling én het van belang is dat alle stukken voor alle inschrijvers uniform gelden. Bij ‘normale’ overeenkomsten ligt dat net anders. Bij die overeenkomst geldt juist een subjectieve norm, waarbij de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, van doorslaggevend belang is (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Dit heet de Haviltex-norm.
Over de uitleg van aanbestede overeenkomsten – dus na afronding van de aanbesteding – bestaat minder eenduidigheid. Aanbestede overeenkomsten worden door rechters overwegend uitgelegd conform de CAO-norm (bijv. rechtbank Oost-Brabant 20 april 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1535, r.o. 5.2-5.5). Ook – maar minder vaak – wordt een tussenweg (de geobjectiveerde Haviltex-norm) door rechters toegepast (bijv. gerechtshof Amsterdam 19 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6956). Incidenteel – op oudere rechtspraak na – laat een rechter de Haviltex-norm los op een aanbestede overeenkomst (bijv. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6973).
In deze zaak legt de rechtbank de aanbestede overeenkomst uit conform de CAO-norm (r.o. 4.9). Naar mijn mening ook terecht. Een uitleg volgens de CAO-norm sluit het beste aan bij het voortraject van de overeenkomst. Een aanbestedende dienst is gebonden aan het gelijkheidsbeginsel en dient transparante aanbestedingsdocumenten en bepalingen op te stellen (die iedereen slechts op één en dezelfde wijze kunnen begrijpen). Tegen deze achtergrond ligt het dus niet voor de hand dat deze overeenkomsten na aanbesteding ineens per contractant verschillend mogen worden uitgelegd. Sterker nog, een afwijkende, individuele uitleg na aanbesteding kan onder omstandigheden zelfs een niet-gerechtvaardigde wezenlijke wijziging van de overeenkomst opleveren.
REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID?
Redelijkheid en billijkheid wordt vaak als een laatste redmiddel ingezet in civiele procedures. In essentie gaat het erom dat de strikt juridische uitkomst onwenselijk is en dat de rechter wordt gevraagd in de betreffende zaak een andere afweging te maken. Hierbij kan een beroep worden gedaan op de ‘aanvullende’ werking en de ‘beperkende’ werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW jo. 6:248 BW).
Ook in deze zaak wordt een beroep gedaan op redelijkheid en billijkheid – specifiek: de beperkende werking ervan – door de zorgaanbieder, om zo de ontbinding van de overeenkomst te voorkomen. De rechtbank wijst dit beroep af (r.o. 4.20), mede omdat het hier gaat om een aanbestede overeenkomst. Een aanbestede overeenkomst is naar haar aard bedoeld om uniform te gelden tussen de deelnemers, waardoor voor individuele afwijkingen géén dan wel beperkte ruimte is. Het oordeel van de rechtbank is naar mijn mening dus begrijpelijk. Ook overweegt de rechtbank nog dat de bepaling waarop een beroep wordt gedaan door de gemeente een duidelijke strekking heeft en de zorgaanbieder dus beter had moeten weten.
ONTBINDING
Uiteindelijk ontbindt de rechtbank de overeenkomst, maar enkel voor zover het gespecialiseerde zorg betreft. Bij gespecialiseerde zorg moeten de medewerkers van de zorgaanbieder minimaal HBO-geschoold zijn. In de procedure is vast komen te staan dat de zorgaanbieder niet aan deze eis voldoet. Voor basisbegeleiding slaagt de gevorderde ontbinding niet, omdat bij de formulering van die eis bij aanbesteding niet is gekozen een minimale scholing, maar voor een minimaal ‘werk- en denkniveau’. De aanbestedingsdocumenten geven geen aanknopingspunten hoe het vereiste werk- en denkniveau moet worden aangetoond. Deze intransparantie moet voor rekening van de gemeente blijven, overweegt de rechtbank (r.o. 4.11). Hierdoor is niet komen vast te staan dat de medewerkers van zorgaanbieder voor basisbegeleiding onvoldoende gekwalificeerd zijn.
Mocht u vragen hebben over de uitleg van aanbestede overeenkomsten, neem dan gerust contact op met Merel van Helvoirt of één van de andere advocaten binnen ons team Aanbestedingsrecht.
