De gemeente Almere onderhandelt met een supermarktketen over de vestiging van een supermarkt binnen de gemeente en – vooruitlopend daarop – over een tijdelijke vestiging op huurbasis. De onderhandelingen over de vestiging van een tijdelijke supermarkt vonden hun weerslag in een intentieovereenkomst waarover geleidelijk meer overeenstemming werd bereikt. Die overeenstemming kwam in het najaar van 2009 tot stand (de versie van 22 september 2009). In het laatste concept bepaalde artikel 12.1:
“Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen twee maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen. Wordt dan niet binnen één maand de alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze Overeenkomst over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen (…)”
In november 2009 meldt de advocaat van de gemeente dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept intentieovereenkomst indien daarin enkele aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden worden.
Daarop dagvaardt de supermarktketen de gemeente in kort geding en vordert veroordeling de grond voor de tijdelijke supermarkt te verhuren en ter beschikking te stellen, althans de onderhandelingen over de totstandkoming van de Intentieovereenkomst te hervatten.
De kort geding rechter veroordeelt de gemeente om de onderhandelingen te hervatten. De supermarktketen gaat in hoger beroep waarna het hof de gemeente veroordeelt tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 onder oplegging van een dwangsom. De feiten en omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat de supermarktketen erop mocht vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende het ter beschikking stellen van een stuk grond door de gemeente ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt, tot stand zou komen. Aan dat oordeel doet niet af dat door de gemeente gedurende de onderhandelingen een voorbehoud van goedkeuring door B&W is gemaakt, aldus het hof.
De zaak scharniert om de vraag of het voorbehoud goedkeuring college, meebrengt dat er nog geen overeenkomst is zolang er nog geen goedkeuring is, danwel dat er wel al een overeenkomst is maar dan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring. Anders gezegd: is er sprake van een totstandkomingsvoorbehoud of van een opschortende voorwaarde. Een totstandkomingsvoorbehoud ziet op de geldigheid van c.q. de binding aan de overeenkomst. Deze is afhankelijk gesteld van de volgens het voorbehoud vereiste goedkeuring. Een dergelijk voorbehoud wordt gemaakt door de persoon die niet vertegenwoordigingsbevoegd is. Het gevolg van een totstandkomingsvoorbehoud is dat partijen overeenstemming kunnen hebben bereikt over de tekst van een overeenkomst, zonder daaraan juridisch al gebonden te zijn. Binding ontstaat pas na goedkeuring door het college. De gemeentelijke onderhandelaar is in een dergelijk geval wel bevoegd om namens de gemeente te onderhandelen over de tekst maar niet om de gemeente al juridisch aan de tekst te binden.
Wordt de vereiste goedkeuring gezien als een opschortende voorwaarde, dan veronderstelt dit volgens de wet dat een overeenkomst is tot stand gekomen, maar dat de werking van de daaruit voortvloeiende verbintenissen van partijen is opgeschort zolang de vereiste goedkeuring ontbreekt. Binding aan de overeenkomst ontstaan al voordat het college goedkeuring heeft verleend, zij het dat de werking van de verbintenissen uit de overeenkomst van die goedkeuring afhankelijk is. Dit veronderstelt dat de gemeentelijke onderhandelaar bevoegd was om namens de gemeente te onderhandelen over de tekst en de gemeente al juridisch daaraan te binden.
Het belang van het onderscheid schuilt vooral in het feit dat een opschortende voorwaarde kan worden getoetst aan artikel 6:23 lid 1 BW. Dat bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.
Het hof had de voorwaarde van goedkeuring door het college uitgelegd als een opschortende voorwaarde, het beroep daarop getoetst aan artikel 6:23 lid 1 BW en geoordeeld dat redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt. Binding dus.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof het voorbehoud van artikel 12 van de intentieovereenkomst heeft kunnen uitleggen als een opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW. De Hoge Raad oordeelt verder dat artikel 160 lid 1, aanhef en onder e, gemeentewet (de bevoegdheid van het college tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen) niet uitsluit dat met instemming van het college onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college. In een dergelijk geval kan een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook artikel 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van het college) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van artikel 6:23 BW geacht wordt in vervulling te zijn gegaan). Ook de oordelen van het hof dat artikel 6:23 lid 1 BW kan worden toegepast en de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde als vervuld heeft te gelden, houden in cassatie stand.
Gevolg van deze uitspraak is dat het voorbehoud “goedkeuring college” (lees: besluitvorming college) met nog meer aandacht en zorgvuldigheid dient te worden geformuleerd.
Voor vragen neem contact op met Frank Delissen, overheidsadvocaat.
