Overheid en contractsvrijheid: voorbehoud goedkeuring college

In een kort geding voor de rechtbank Gelderland stond tussen een gemeente en een exploitant vast dat de exploitant op de hoogte was van een voorbehoud van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders. De exploitant stelde zich echter op het standpunt dat deze goedkeuring slechts een formaliteit was. De exploitant baseerde dat op de totstandkoming van eerdere overeenkomsten in het verleden en de gang van zaken in dit geval. De exploitant had een akkoord van de ambtenaren over de inhoud van de overeenkomst, de wethouder had eerder gemaakte afspraken bevestigd en de gemeenteraad had al in een eerder stadium het vereiste budget vrijgemaakt.

De voorzieningenrechter plaatst het geschil in een precontractuele context. Stond het, gezien de stand van de onderhandelingen tussen vertegenwoordigers van de gemeente en de exploitant, de gemeente nog vrij een beroep te doen op het goedkeuringsvoorbehoud, of was de gemeente, ondanks het ontbreken van deze goedkeuring, toch gebonden aan de conceptovereenkomst. De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van artikel 160 lid 1 sub e van de Gemeentewet het college van B&W bevoegd is tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten. Voorop staat dat bij het oordeel dat het goedkeuringsvoorbehoud ondanks het uitblijven van goedkeuring toch is vervuld, terughoudendheid op zijn plaats is. De ratio van het goedkeuringsvoorbehoud is immers dat het desbetreffende orgaan de overeenkomst zelfstandig moet kunnen beoordelen. Aan die ratio zou tekort worden gedaan wanneer de gemeente ondanks een negatief oordeel van het orgaan dat de overeenkomst zou goedkeuren toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. In het onderhavige geval brengt het gemaakte voorbehoud van goedkeuring mee dat geen totstandkomingsvertrouwen in de zin van Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) kan ontstaan, behoudens wanneer het vertrouwen is gewekt dat geen beroep op het voorbehoud zal worden gedaan of dat, ondanks het voorbehoud, goedkeuring zal worden verkregen.

Op grond van de omstandigheden van dit geval oordeelt de voorzieningenrechter dat de exploitant voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op grond van uitlatingen of gedrag van ambtenaren of wethouders er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het college goedkeuring zou verlenen.

Wat opvalt is dat het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 door geen van partijen is aangehaald. Aan dit arrest heb ik op 25 juni 2012 aandacht besteed. Daarin kwam aan de orde het verschil tussen een totstandkomingsvoorbehoud en een goedkeuringsvoorbehoud dat heeft te gelden als een opschortende voorwaarde. Het gevolg van een totstandkomingsvoorbehoud is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de tekst van een overeenkomst, zonder daaraan juridisch al gebonden te zijn. Binding ontstaat pas na goedkeuring door het college. Wordt de vereiste goedkeuring gezien als een opschortende voorwaarde, dan veronderstelt dit volgens de wet dat een overeenkomst is totstandgekomen, maar dat de werking van de daaruit voortvloeiende verbintenissen van partijen is opgeschort zolang de vereiste goedkeuring ontbreekt. Het belang van het onderscheid schuilt vooral in het feit dat een opschortende voorwaarde kan worden getoetst aan artikel 6:23 lid 1 BW. Dat bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

Gelet op de feiten en omstandigheden die een rol spelen in deze zaak had een beroep op een opschortende voorwaarde en toetsing van die voorwaarde aan de redelijkheid en billijkheid de exploitant evenmin redding gebracht.

F.J.P. Delissen