De overname van een contract van TSN door een nieuwe opdrachtnemer is geen wezenlijke wijziging. De Overijsselse voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente niet in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door geen nieuwe aanbestedingsprocedure te houden. Dit vonnis onderstreept het belang voor aanbesteders om een wijzigingsclausule op te nemen in de aanbestedingsstukken
Faillissement TSN en contractovername
De gemeente heeft in 2014 door middel van een Europese aanbesteding een raamovereenkomst voor het uitvoeren van huishoudelijke ondersteuning aan TSN gegund. Eind 2015 is aan TSN surseance van betaling verleend.
Anticiperend op een mogelijk faillissement heeft de gemeente aan verschillende andere raamcontracten gevraagd of zij het contract, de cliënten en medewerkers van TSN willen overnemen. Alleen Familiehulp bleek daartoe bereid.
Op 13 april 2016 hebben de gemeente en Familiehulp een akte van contractovername gesloten op grond waarvan per 25 april 2016 de raamovereenkomst van TSN volledig wordt overgenomen en uitgevoerd door Familiehulp.
Solace en Bions, die niet bereid waren het contract en de medewerkers over te nemen, maken in kort geding bezwaar tegen de contractovername. Zij stellen dat de wijziging van de opdrachtnemer een wezenlijke wijziging is die niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure mag worden doorgevoerd.
Bepaling tot rechtsopvolging
Blijkens het vonnis was in de oorspronkelijke aanbestedingsdocumenten de volgende bepaling opgenomen:
“Gedurende de looptijd van de raamovereenkomst bestaat de mogelijkheid dat de aanbieder, onderaannemer of combinant in rechte wordt opgevolgd. In geval van rechtsopvolging neemt de rechtsopvolger deze raamovereenkomst in zijn geheel over, mits de aanbestedende dienst hiertoe vooraf schriftelijk toestemming heeft gegeven.”
(onderstreping, auteur)
Contractovername wegens herzieningsbepaling toegestaan
De voorzieningenrechter toetst de contractovername, die aanbestedingsrechtelijk kwalificeert als nieuwe onderhands gegunde raamovereenkomst, aan het Pressetext-arrest. Daarin overweegt het Hof van Justitie dat de wijziging van de opdrachtnemer in het algemeen een wezenlijke wijziging is. Tevens hoeft in ingevolge Pressetext een wijziging niet opnieuw aanbesteed te worden als in de aanbestedingsdocumenten een herzieningsbepaling is opgenomen.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de contractovername rechtsopvolging onder bijzondere titel is.. De rechtsopvolging onder bijzondere titel valt volgens de voorzieningenrechter ook onder de bepaling in de aanbestedingsstukken. De contractovername is dus voorzien in de aanbestedingsstukken.
Volgens de voorzieningenrechter is hij gehouden tot richtlijnconforme interpretatie. Daarom wordt de herzieningsbepaling getoetst aan art. 72 van Richtlijn 2014/24. Zoals de voorzieningenrechter terecht opmerkt is daarin de jurisprudentie over de wezenlijke wijziging gecodificeerd. Ex art. 72, lid 1, onder a van de richtlijn hoeft voor een wijziging geen nieuwe wijziging aanbestedingsprocedure te worden gehouden als de wijziging is voorzien in de aanbestedingsstukken “in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsbepalingen”. Bovendien is een wijziging van de opdrachtnemer toegestaan bij “rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel (…) ten gevolge van (…) insolventie” (art. 72, lid 1, onder d, sub ii Richtlijn 2014/24). Geoordeeld wordt dat de gemeente een succesvol beroep kan doen op beide mogelijkheden.
Gezien het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de contractovername door Familiehulp aanbestedingsrechtelijk is toegestaan.
Commentaar
Een maatschappelijk en praktisch zeer wenselijk vonnis. Toch valt er juridisch wel wat op af te dingen. Ten eerste voor wat betreft de opmerking de richtlijnconforme interpretatie. Richtlijnconforme interpretatie pas mogelijk als de implementatietermijn van de richtlijn is verlopen. Aangezien de akte van contractovername dateert van vóór 18 april 2016, is een richtlijnconforme interpretatie strikt genomen niet mogelijk.
Het tweede punt betreft de herzieningsbepaling. In de bepaling in de aanbestedingsdocumenten is uitsluitend opgenomen dat rechtsopvolging (in het algemeen) mogelijk is. Mijns inziens voldoet een zodanig algemene bepaling niet aan de voorwaarde dat die duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig moet zijn. Temeer nu in art. 72, lid 1, onder a van de Richtlijn ook is vermeld dat “deze clausules (…) de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen (…) alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt” moeten omschrijven. Uit het vonnis blijkt dat in de herzieningsclausule niet is voorzien in de omvang van de mogelijke wijziging en de voorwaarden waaronder die kan worden gebruikt. Er lijkt dus niet te zijn voldaan aan art. 72 Richtlijn 2014/24.
Overigens is het enkele feit dat de aanbesteder toestemming moet geven voor de contractovername, op zichzelf waarschijnlijk onvoldoende om de wijziging niet als wezenlijk te kwalificeren. De wijziging moet immers functioneel worden getoetst aan de voorwaarden uit de Richtlijn of het Pressetext-arrest.
Het voorgaande laat onverlet dat een toetsing aan de Europese jurisprudentie waarschijnlijk tot hetzelfde resultaat zou leiden. Dit vonnis onderstreept dus het belang voor aanbestedende diensten om in de aanbestedingsstukken te voorzien in een wijzigingsclausule. Daarin moeten wel de voorwaarden waaronder gebruik kan worden gemaakt van die clausule nauwkeuring zijn bepaald. Van belang is in ieder geval een bepaling op te nemen op grond waarvan het mogelijk is de opdrachtnemer te wijzigen bij een faillissement.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat, Dirkzwager
Overname contract TSN geen wezenlijke wijziging
De overname van een contract van TSN door een nieuwe opdrachtnemer is geen wezenlijke wijziging. De Overijsselse voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente niet in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door geen nieuwe aanbestedingsprocedure te houden. Dit vonnis onderstreept het belang voor aanbesteders om een wijzigingsclausule op te nemen in de aanbestedingsstukkenFaillissement TSN en contractovernameDe gemeente heeft in 2014 door middel van een Europese aanbesteding een raa...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
03 juni 2016
Laatst gewijzigd
16 april 2018
