Praktijk ACM
Het verbod op verticale prijsafspraken is controversieel omdat er een goede (economische) rechtvaardiging voor mogelijk is. Verticale prijsafspraken beperken immers alleen de (prijs)concurrentie binnen een bepaald merk, niet tussen verschillende merken. Verticale prijsafspraken hebben daarom geen prioriteit bij de Nederlandse toezichthouder, Autoriteit Consument & Markt (ACM).
Europese Commissie
Bij de Europese Commissie (de Europese mededingingsautoriteit) is dat anders. Een sectoronderzoek e-commerce van de Europese Commissie uit mei 2017 had geconcludeerd dat verticale prijsafspraken de meest wijdverbreide concurrentiebeperking bij internetverkopen waren, “which makes effective competition enforcement in this area important.”.
Recent zijn vijf elektronicafabrikanten (onder wie Philips) beboet door de Europese Commissie . Zij hadden afgesproken met hun distributeurs dat zij bepaalde minimumprijzen zouden hanteren voor de wederverkoop via internet. Saillant detail is dat de distributeurs, eveneens betrokken bij de verboden afspraken, geen boete hebben gekregen; de fabrikanten hebben boetekorting gekregen vanwege hun medewerking aan het onderzoek van de Commissie.
Civiele handhaving
Het feit dat de ACM geen prioriteit geeft aan (bestuursrechtelijke) handhaving, laat onverlet dat ook in Nederlandse civiele procedures een beroep kan worden gedaan op de nietigheid van verticale prijsafspraken. Recent hebben franchisenemers van een opleidingsformule zich op het standpunt gesteld dat de gehele franchiserelatie nietig was in verband met verticale prijsbinding. Zij wilden dus van de gehele franchiseovereenkomst af, niet alleen van de verticale prijsafspraak.
In zijn arrest daarover heeft het Hof Den Bosch geoordeeld dat de verticale prijsafspraken een concurrentiebeperkend doel hadden en dus in strijd met het kartelverbod. Daardoor is echter niet de gehele franchiseovereenkomst nietig, maar uitsluitend het verboden beding. De franchisenemers hadden niet aangetoond dat de franchiserelatie (zonder de verticale prijsbinding) niet langer een voor beide partijen zinvolle overeenkomst was.
Lessen voor de praktijk
Het uitgangspunt is duidelijk: verticale prijsafspraken zijn in strijd met het kartelverbod. Het kartelverbod blijft buiten toepassing als de voordelen van de concurrentiebeperking uitdrukkelijk opwegen tegen de nadelen. Bij afspraken met een concurrentiebeperkend doel (zoals verticale prijsafspraken) doet die situatie zich slechts bij uitzondering voor.
Het arrest van het Hof Den Bosch laat verder zien dat een beroep op het kartelverbod om van een overeenkomst af te komen een risico meebrengt. Weliswaar zijn kartelafspraken nietig, de rest van de overeenkomst blijft in beginsel in stand.
In dit geval werd wel door het Hof vastgesteld dat het kartelverbod is overtreden en tegelijkertijd werd het door de franchisenemers beoogde doel niet bereikt. Het beroep op verticale prijsbinding brengt aldus de erkenning (door de franchisenemers) mee van hun betrokkenheid bij een verboden kartelafspraak. Hun afnemers zouden zich (in een afzonderlijke procedure) op het standpunt kunnen stellen dat zij teveel hebben betaald voor de door de franchisenemers gegeven cursussen. Die prijs was immers – ook volgens de franchisenemers – kunstmatig hoog vanwege verticale prijsbinding. Het beroep op het kartelverbod vergroot het risico op schadeplichtigheid van de franchisenemers.
