Pensioen in Eigen Beheer-10 daagse: dag 3. Compensatie

De keuze van de dga voor afkoop of omzetting heeft verstrekkende gevolgen voor de (gewezen) partner. Weet deze partner bij het verlenen van instemming voor een van deze varianten wel dat zij pensioenaanspraken prijsgeeft? En als de partner hiervoor niet gecompenseerd wordt; mag je er als dga of adviseur dan wel vanuit gaan dat die partner daadwerkelijk wist waarvoor zij tekende? Dat is mijns inziens maar zeer de vraag. Aandacht voor het compensatievraagstuk is in ieder geval op zijn plaats, zeker nu de wetgever in het wetgevingsproces rondom uitfasering pensioen in eigen beheer nadrukkelijk aandacht voor dit onderwerp gevraagd heeft. 

Aanleiding voor compensatie

Zowel bij afkoop als bij omzetting is er geen pensioen meer. Geen pensioen voor de partner als de dga komt te overlijden. Evenmin pensioen voor de partner als deze van de dga gaat scheiden. Een ODV kwalificeert namelijk niet als pensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps), terwijl bij afkoop uberhaupt geen oudedagsverplichting ontstaat en de huidige pensioenaanspraken niet langer een pensioenbestemming krijgen.

Tegengeluiden voor het uitblijven van compensatie, zijn er overigens ook. Ook de partner kan immers profiteren van het feit dat er als gevolg van de afkoop of omzetting wellicht niet langer een dividendklem bestaat en de waarde van de aandelen stijgen. Daarnaast komen er bij afkoop middelen uit de B.V. vrij (fiscale waarde van de pensioenaanspraak minus de loonheffingen) en daar kan de partner net zo goed van profiteren. Echter, wat nu als de B.V. onder water staat, waardoor die middelen per saldo nihil zijn?En zelfs al komen er middelen daadwerkelijk vrij en stijgen de waarden van de aandelen, dan nog is het maar de vraag of ook de partner daarvan profiteert, zeker indien sprake is van een huwelijk gesloten buiten gemeenschap van goederen. Bovendien: de partner geeft bij afkoop of omzetting strikt genomen meer prijs dan de dga zelf, namelijk niet alleen de helft van het ouderdomspensioen, maar ook het (bijzonder) partnerpensioen. Onder de streep overtuigen de argumenten voor compensatie in mijn optiek dan ook meer dan de argumenten tegen compensatie. 

Wat vindt de wetgever van compensatie?

De wetgever veronderstelt dat de (gewezen) partner op enigerlei wijze een compensatie krijgt voor afkoop of omzetting. Dat is nadrukkelijk bevestigd in de Nota naar aanleiding van het verslag d.d. 26 oktober 2016. Wat die compensatie dan moet zijn, is tot op heden echter een onbeantwoorde vraag. De wetgever wil daar geen vuistregels o.i.d. voor geven en laat dit ter vrije bepaling over aan betrokken partijen. Dat maakt het er allemaal niet eenvoudiger op voor de dga, diens (gewezen) partner en de adviseurs.

Toch is de opmerking van de wetgever niet de enige reden om een bepaalde vorm van compensatie te veronderstellen. Ook het civielrechtelijk kader waarbinnen de instemming van de (gewezen) partner beoordeeld moet worden, speelt hier een belangrijke rol. Aspecten zoals de zorgplicht van de adviseur, de mogelijke dwaling van de (gewezen) partner, kunnen beter niet genegeerd worden. De (gewezen) partner die heeft ingestemd met afkoop of omzetting zonder daarvoor een compensatie te verlangen, staat vrij sterk in een eventueel later beroep op dwaling. Dat klemt eens temeer, als diezelfde (gewezen) partner bij het verlenen van instemming niet blijkt te zijn bijgestaan door een adviseur. Rechtspraak uit het verleden, bijvoorbeeld in situaties waarin de partner akkoord is gegaan met een uitsluiting van pensioenverevening zonder daar iets voor in de plaats te verlangen, biedt voldoende munitie aan een partner in haar beroep op dwaling. 

Welke compensatie?

Volgens mij doen adviseurs er sowieso verstandig aan om bij de beoordeling van het compensatievraagstuk zowel aandacht te besteden aan de situatie bij voortijdig overlijden van de dga als aan de situatie van echtscheiding. Eerstgenoemde situatie kan wellicht deels ondervangen worden met aanvullende risicoverzekeringen (mits de dga, afhankelijk van zijn huidige gezondheidssituatie, daarvoor in aanmerking komt). Of met een aanpassing van het testament, zeker nu een ODV kan vererven (maar dan moet de partner dus wel daadwerkelijk erfgenaam zijn).

De tweede situatie, bij echtscheiding, vergt wellicht een aanpassing van de huidige huwelijkse voorwaarden. Neem bijvoorbeeld de situatie van een koude uitsluiting in huwelijkse voorwaarden, maar waarbij partijen wel nadrukkelijk de Wvps van toepassing hebben verklaard. Die bepaling sorteert echter in geval van afkoop of omzetting niet langer effect meer. De huwelijkse voorwaarden belichamen dan dus niet langer de bedoeling die partijen destijds voor ogen hebben. Dat zou voldoende aanleiding moeten bieden voor een aanpassing van de huwelijkse voorwaarden.

Voor welke compensatie ook gekozen wordt en of deze compensatie gedeeltelijk of volledig de gevolgen voor de (gewezen) partner ondervangt; in alle situaties zou moeten gelden dat de (gewezen) partner aantoonbaar inzicht moet hebben gekregen in de financiele gevolgen. Dat worden nog interessante rekenexercities…!