PFZW bindt de strijd aan met frauderende zorgbestuurders: over het hoe en waarom..

Afgelopen week berichtte het FD over het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW) en haar strijd tegen malafide zorgaanbieders. PFZW bleek in 2016 15 keer beslag te hebben gelegd bij een fraudeur of sjoemelende instelling. Ook in 2017 blijkt er al bij zeker één voormalig bestuurder van een thuiszorginstelling (conservatoir) beslag te zijn gelegd op onder andere zijn woning. PFZW zal hier niet uniek in zijn, getuige een tweetal recente uitspraken waarin de aansprakelijkstelling van een pensioenfonds jegens een bestuurder van een werkgever standhoudt. Ook andere bedrijfstakpensioenfondsen zullen soms genoodzaakt zijn om harder op te treden tegen instellingen die nalatig zijn in de pensioenpremiebetaling. Zeker nu fondsen zelf het risico lopen. Zij moeten immers pensioenaanspraken honoreren, ook als er geen premies zijn geïncasseerd. Ook de bestuurder van de zorginstelling kan hierbij in beeld raken. Met name dit laatste wordt door de bestuurder niet altijd voldoende gerealiseerd.

Verplichte premiebetaling
Het optreden van PFZW houdt verband met het uitblijven van de verplichte premiebetaling door zorginstellingen die vallen onder de reikwijdtebepaling van het verplichtstellingsbesluit voor deelneming in PFZW (en niet over een vrijstelling beschikken). In geval van zo’n verplichte deelneming zijn de pensioenpremies op grond van de wet automatisch verschuldigd, waarbij het uitvoeringsreglement van PFZW nadere regels omtrent de premiebetaling stelt. Mochten die premies niet op tijd betaald worden, dan kunnen deze, na schriftelijke aanmaning, zelfs bij dwangbevel door het pensioenfonds worden geïncasseerd.

Bestuurdersaansprakelijkheid
Het is echter niet alleen de betreffende zorginstelling die in beeld komt. Ook de bestuurder kan in beeld komen. Artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf) stelt nadere regels omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid van de (gewezen) bestuurders van werkgevers die verplicht deelnemer in een bedrijfstakpensioenfonds zijn. De bewuste bepaling beoogt misbruik van rechtspersonen tegen te gaan door de bestuurders van de rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk te stellen naast die rechtspersonen zelf. Uitgangspunt is dat de rechtspersoon zonder meer aansprakelijk is voor de betaling van de premiebijdrage, terwijl de bestuurder slechts hoofdelijk aansprakelijk is in geval van verwijtbaar handelen of nalaten. Met andere woorden: de niet- betaling van de premies moet het gevolg zijn van aan de bestuurder te wijten onbehoorlijk bestuur. De crux zit in het feit dat de wet een onbehoorlijk bestuur veronderstelt, indien niet tijdig een zogenoemde melding betalingsonmacht is gedaan. In dat geval is het aan de bestuurder om dat onbehoorlijk bestuur aan de hand van bewijsstukken te weerleggen. Dat blijkt in de praktijk behoorlijk lastig te zijn.
Kortom: bestuurders moeten zeer alert zijn op een tijdige melding betalingsonmacht, willen zij niet geconfronteerd worden met een persoonlijke aansprakelijkheidsstelling vanuit het bedrijfstakpensioenfonds. Zo’n persoonlijke aansprakelijkheidsstelling zou dan gepaard kunnen gaan met beslagleggingen, zoals kennelijk in 2017 ook al vanuit PFZW gebeurd is. Wanneer moet de melding dan plaatsvinden? Dit staat verwoord in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000: binnen 14 dagen (in de regel nadat de premies voldaan hadden moeten zijn).

Melding betalingsonmacht: nieuwe rechtspraak
Een recent arrest van het Hof Den Haag van 14 februari 2017 toont aan dat zo’n melding betalingsonmacht cruciaal is voor de beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid. Ook in dat arrest werd de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies op grond van (o.a.) de niet-tijdige melding betalingsonmacht. In casu was niet aan de meldingsverplichting voldaan, omdat het Hof strenge eisen aan die melding stelt. De melding moet volgens het Hof zeer expliciet worden gedaan en onder vermelding van de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht. De enkele mededeling van de werkgever dat wanneer de pensioenpremies daadwerkelijk betaald moeten worden dit “kan leiden tot een deconfiture van de onderneming”, was volgens het Hof onvoldoende. Ook blijkt uit genoemd arrest dat niet snel het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur bij niet-tijdige melding kan worden weerlegd. Argumenten dat geen sprake zou zijn van kwade opzet en dat in de prijsstelling richting klanten geen rekening is gehouden met een verplichte deelneming, gaan in ieder geval niet op. Mogelijk speelt in dit verband ook een rol het gegeven dat de bestuurder volgens het hof geen enkel bedrag aan premies betaald heeft en op meerdere momenten tekort was geschoten in de informatieverstrekking richting het pensioenfonds.
Er is zelfs nóg recenter een uitspraak gewezen, waarin evenzeer een bestuurdersaansprakelijkheid vanwege de niet-tijdige melding betalingsonmacht is aangenomen. Bij uitspraak van 12 april 2017 overwoog de rechtbank in vergelijkbare zin en trok de bestuurder dus opnieuw aan het kortste eind.
Al met al is het dus goed om er bedacht op te zijn dat niet alleen de werkgever een verplichting heeft aangaande de premiebetaling, maar dat ook de bestuurder in beeld kan komen. Persoonlijke bestuursaansprakelijkheid ligt op de loer, zeker wanner er geen tijdige melding betalingsonmacht is gedaan. Voor fondsen zal de prikkel om bestuurders aan te spreken alleen maar groter worden, naar mate zal blijken dat de werkgever - bijvoorbeeld vanwege de slechte financiële situatie - geen verhaal biedt.