NS Stations, een aanbestedende dienst, heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor administratie en facturatie van energiedienstverlening. Na ontvangst van inschrijvingen wordt de gunningsbeslissing medegedeeld. Die wordt echter nauwelijks gemotiveerd: de verliezende inschrijver krijgt niet meer te horen dan dat haar prijs hoger was dan die van de winnaar, en niet met welke prijs de winnaar heeft ingeschreven.
Vervolgens komt de eiser in kort geding bij de rechtbank Midden-Nederland op tegen de uitkomst van de aanbesteding met uiteenlopende klachten.
Enkele van die klachten worden door de rechter zonder omhaal gepasseerd, waarbij op voorhand kennelijk niet ieder bezwaarpunt even serieus hoeft te worden genomen, zo blijkt ook uit enigszins vileine opmerkingen van de voorzieningenrechter:
De stellingen van [eiseres] hebben vooral een suggestief karakter”
En:
Overigens heeft [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling laten doorschemeren dat dit bij nader inzien niet zo’n sterk bezwaar van haar kant is.”
Met name interessant zijn de bezwaren van de verliezende inschrijver tegen het gunningscriterium “laagste prijs”, dat onvoldoende gemotiveerd zou zijn, en tegen het feit dat de prijs van de winnaar niet is medegedeeld.
Motivering “laagste prijs”
Waar het aankomt op het criterium “laagste prijs”, lijkt de verliezer a priori wel een punt te hebben. Het is namelijk goed denkbaar dat marktpartijen zich kwalitatief kunnen onderscheiden op de diensten die worden ingekocht zodat er ruimte is voor gunning op de “beste prijs-kwaliteitverhouding” en het voor NS Stations niet eenvoudig is om te voldoen aan de wettelijk verplichte motivering van de keuze voor “laagste prijs”. Toch is dat NS Stations volgens de voorzieningenrechter gelukt. NS Stations voert namelijk in de nota van inlichtingen aan dat de maximale gewenste kwaliteit in feite al in het Programma van Eisen is neergelegd en dat, nu de lat zo hoog ligt, daarbovenop geen onderscheid op kwaliteit meer mogelijk is. Zoals in een eerdere zaak tegen NS Groep, wordt die motivering van NS Stations ook geaccepteerd.
De verliezende inschrijver had nog wel een concreet voorbeeld gegeven van dienstverlening waarmee een inschrijver zich kwalitatief zou onderscheiden, maar NS Stations was daarin niet geïnteresseerd en hoeft van de voorzieningenrechter niet meer of anders in te kopen om zo alsnog op beste prijs-kwaliteitverhouding te kunnen gunnen.
Mededeling prijs winnaar verplicht
Tot slot gaat de rechter in op de motivering van de afwijzende gunningsbeslissing. In het verleden hebben rechters wisselend geoordeeld over de vraag of ook de prijs van de winnaar bekend moet worden gemaakt. Zo oordeelde een Rotterdamse voorzieningenrechter in 2018 nog dat het voor de verliezende inschrijver “(voldoende) relevant [is] om te vernemen dát een andere inschrijver op een aanbesteding met als gunningscriterium de laagste prijs, goedkoper was”. De winnende prijs mocht dus onvermeld blijven.
De Utrechtse voorzieningenrechter merkt op dat de rechtspraak inderdaad verdeeld is en overweegt dat naar zijn oordeel de prijs wél moet worden medegedeeld.
Met dit onderdeel van het vonnis ben ik het niet eens. Hoewel er in de praktijk in veel gevallen best iets te zeggen valt voor mededeling van de prijs van de winnaar, gaat het in kort geding om de vraag of dat ook op grond van de motiveringsplicht uit artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 verplicht is. Bij beantwoording van die vraag moet worden bedacht dat de motiveringsplicht ertoe dient om rechtsbescherming voor de inschrijver mogelijk te maken. Er is logischerwijs veel interesse in de prijs van de winnaar, al is het maar om commerciële redenen, maar dient kennisname van die prijs de rechtsbescherming? Dat laatste is naar mijn idee niet het geval. Met de Rotterdamse voorzieningenrechter meen ik dat niet valt in te zien waarom het van belang is te weten hoe groot het prijsverschil met de winnaar is. Samen met Iris Docter heb ik dat in een annotatie bij het Rotterdamse vonnis (JAAN 2018/213) nader onderbouwd. Uiteraard zijn overigens ook weer uitzondering te bedenken wanneer kennisname van de winnende prijs wél relevant is, bijvoorbeeld in het geval dat de aanbestedingsstukken bepalen dat de inschrijfprijs reëel/kostendekkend/marktconform moet zijn.
Daarbij spreekt ook de onderbouwing van de Utrechtse voorzieningenrechter mij niet aan. Hij overweegt dat het “te ver [gaat] om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven”. Waar aanbesteder en inschrijver echter over een kwalitatieve beoordeling van mening kunnen verschillen en in zoverre belang bestaat bij uitgebreide onderbouwing, is een dergelijk verschil van inzicht bij gunning op “laagste prijs” nooit aan de orde. Een prijsbeoordeling is eenduidig: iedereen die kan rekenen, kan prijzen van laag naar hoog schikken. Ik kan de overweging van de voorzieningenrechter dus moeilijk anders lezen dan dat hij ervan uitgaat dat aanbestedende diensten weleens volstrekt incompetent of niet-integer zou kunnen zijn (of beide). Dat is niet terecht en staat haaks op vaste aanbestedingsrechtspraak.
De pyrrusoverwinning
Alleen vanwege het feit dat de prijs van de winnaar niet is medegedeeld wordt NS Stations veroordeeld om de gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen. De motivering zal eruit bestaan dat ditmaal wél de prijs van de winnaar wordt vermeld. De vraag rijst wie daar beter van wordt.
