De Hoge Raad heeft vorig jaar mei een in aanbestedingsrechtelijke zin belangwekkend arrest gewezen. In dat arrest werd geoordeeld dat het private aanbesteders is toegestaan om de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen buiten toepassing te verklaren. Doet de private aanbesteder dit echter niet dan wordt verondersteld dat de beginselen wel van toepassing zijn via de bandbreedte van de redelijkheid en billijkheid van de precontractuele verhouding tussen partijen. De vraag in het onderhavige arrest is vervolgens of de inachtneming van die beginselen met zich brengt dat het ook een private aanbesteder niet is toegestaan om de opdracht tijdens de procedure zodanig te wijzigen dat sprake is van een wezenlijke wijziging. De private aanbesteder betoogt namelijk dat het beginsel van gelijke behandeling niet automatisch met zich brengt dat ook private aanbesteders een opdracht niet wezenlijk zouden mogen wijzigen.
Allereerst overweegt het hof - over de vraag of een private aanbesteder een opdracht wezenlijk mag wijzigen – dat het antwoord op deze vraag ‘lood om oud ijzer’ is indien de aanbestedingsprocedure zou zijn afgebroken door de private aanbesteder.
“Er is geen regel, ook niet een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht, die een private opdrachtgever, die (immers) niet aanbestedingsplichtig is, verbiedt om vervolgens niet te kiezen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar met één partij te onderhandelen om te komen tot een overeenkomst die hij passend acht. Dat geldt zowel wanneer er geen wezenlijke wijziging van de opdracht plaatsvindt (in welke situatie er immers, zoals [geïntimeerde] ook onderkent, hoe dan ook ruimte is voor onderhandelingen met de winnende inschrijver) als in de situatie waarin er wel een wezenlijke wijziging van de opdracht plaatsvindt. In die laatste situatie heeft immers te gelden dat er sprake is van een nieuwe opdracht die in het geval van een private aanbesteder niet aanbestedingsplichtig is en ten aanzien waarvan de eerdere inschrijvers niet kunnen eisen dat opnieuw een aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd. Wanneer Het Raamwerk aldus zou hebben gehandeld dat zij de aanbestedingsprocedure zou hebben afgebroken en vervolgens door middel van onderhandelingen een overeenkomst met [V] zou hebben gesloten, zou [geïntimeerde] de schade die zij nu stelt te hebben geleden, ook hebben geleden.”
Echter, nu de onderhavige aanbestedingsprocedure niet is afgebroken en de private aanbesteder met de winnende partij wenst door te gaan, overweegt het Gerechtshof Den Haag vervolgens:
“Uit het tot die beginselen behorende gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat er tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver geen overleg mag plaatsvinden dat leidt tot een zodanig wezenlijke wijziging van de inhoud van de opdracht dat de gegunde opdracht op voor de onderlinge vergelijking van de verrichte inschrijvingen wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Het Raamwerk heeft er terecht op gewezen dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging van oorsprong slechts betrekking heeft op gevallen waarin de reeds gegunde opdracht later, dus pas tijdens de looptijd ervan, werd gewijzigd, maar dat brengt niet mee dat het een opdrachtgever die een aanbestedingsprocedure organiseert zonder uitsluiting van het gelijkheidsbeginsel, vrij zou staan om de opdracht ten gunste van één inschrijver binnen het kader van een aanbestedingsprocedure vóór de gunning op zodanige manier te wijzigen dat de gegunde opdracht op wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht
Om te bepalen of sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie over dit onderwerp. Het feit dat Het Raamwerk geen overheidsopdrachtgever is, is daarbij niet van belang wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn.”
Hoewel het de private aanbesteder – gezien de bovenstaande overweging - dus niet is toegestaan om opdracht wezenlijk te wijzigingen oordeelt het Hof Den Haag (in tegenstelling tot de rechtbank) dat er in dit concrete geval (onder verwijzing naar het Europese standaardarrest Presstext) geen sprake is van een wezenlijke wijziging.
Het hierboven besproken arrest leert ons dat indien een private aanbesteder de aanbestedingsbeginselen niet uitdrukkelijk buiten toepassing verklaart het niet is toegestaan om een opdracht wezenlijk te wijzigen tijdens een lopende aanbestedingsprocedure. Echter, het spiegelbeeld is ook waar. Indien een private aanbesteder de aanbestedingsbeginselen wel buiten toepassing heeft verklaard heeft die private aanbesteder die vrijheid blijkbaar wel.
