Publiekrechtelijke instelling niet in alle gevallen aanbestedingsplichtig volgens de rechtbank Breda

Volgens de Nederlandse implementatie van de Richtlijn 2004/18/EG, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), zijn publiekrechtelijke instellingen te kwalificeren als aanbestedende diensten (artikel 1 sub q en artikel 1 sub r Bao). Zodoende geldt op grond van het Bao ook voor publiekrechtelijke instellingen een Europese aanbestedingsplicht als sprake is van een overheidsopdracht waarvan de geraamde waarde boven de Europese drempelwaarde uitkomt. De voorzieningenrechter te Breda lijkt met de uitspraak van 17 oktober 2012 op deze Europees (en nationaal) in de wet- en regelgeving verankerde hoofdregel een uitzondering toe te willen staan.

De zaak
CZ is ten behoeve van de zorgverzekeraars een inkoopprocedure gestart voor het leveren AWBZ-zorg. Eén van de voorwaarden bij die inkoopprocedure is dat partijen die aanmerking willen komen voor een overeenkomst de “Zorgbrede Governance-code” aantoonbaar moeten hebben ingevoerd. Het Robertshuis (een partij die aanmerking wenst te komen voor een overeenkomst) is door CZ niet geselecteerd omdat het Robertshuis de Zorgbrede Covernance-code niet aantoonbaar zou hebben ingevoerd. Het Robertshuis is het met de beslissing van CZ niet eens en stelt zich in een kort gedingprocedure (onder meer) op standpunt dat CZ een aanbestedende dienst is (in de zin van het Bao). CZ had om die reden een Europese aanbestedingsprocedure moeten volgen en heeft dit ten onrechte nagelaten volgens het Robertshuis.

De beoordeling
De voorzieningenrechter oordeelt dat CZ de onderhavige selectie (inkoopprocedure) heeft uitgevoerd in opdracht en ten behoeve van de zorgverzekeraars (die op hun beurt geen aanbestedende diensten zijn). De zorgverzekeraars hebben aan CZ een civielrechtelijke volmacht verleend  zodat op die grond geen sprake lijkt te zijn van een aanbestedingsplicht voor CZ. De voorzieningenrechter overweegt opmerkelijkerwijs verder:

“Dat CZ mogelijk wel als een tot aanbesteding verplichte publiekrechtelijke instelling is aan te merken, maakt de selectie van zorgaanbieders in opdracht en ten behoeve van privaatrechtelijke partijen niet aanbestedingsplichtig.”

Commentaar
Met de hierboven geciteerde overweging lijkt de voorzieningenrechter een uitzondering te willen maken op de Europees (en nationaal) verankerde hoofdregel dat publiekrechtelijke instellingen (in beginsel) aanbestedingsplichtig zijn. Volgens de voorzieningenrechter bestaat er dus naast de reeds in de Europese en nationale wet- en regelgeving geformuleerde uitzonderingen op de aanbestedingsplicht van publiekrechtelijke instellingen dus nog een uitzondering. Deze (nieuwe) uitzondering houdt volgens de voorzieningenrechter - kort gezegd - in dat indien een publiekrechtelijke instelling in opdracht en ten behoeve van privaatrechtelijke partijen een selectie maakt van leveranciers een dergelijke opdracht niet aanbestedingsplichtig is. Deze door de Bredase voorzieningenrechter geformuleerde uitzondering lijkt niet zonder meer Europeesrechtelijk toegestaan. In de Europese en nationale wet- en regelgeving en/of jurisprudentie is in ieder geval een dergelijke uitzondering nog niet eerder voorgekomen. De afwezigheid van een aanbestedingspicht van CZ zou op voorhand wel kunnen worden aangenomen (en wel in lijn zijn met de Europese en nationale wet- en regelgeving en/of jurisprudentie) indien CZ niet zelf overeenkomsten zou aangaan met de zorgaanbieders maar dat de overeenkomsten zouden worden aangegaan door de zorgverzekeraars. Er bestaat in dat geval immers geen overeenkomst tussen CZ en de zorgaanbieders, hetgeen op basis van  artikel 1 van het Bao,  een voorwaarde is om van een aanbestedingsplichtige (overheids)opdracht te kunnen spreken.  Het vonnis geeft helaas geen duidelijkheid over de vraag of CZ de overeenkomsten aangaat met de zorgaanbieders of dat de zorgverzekeraars de overeenkomsten aangaan met de zorgaanbieders.

Indien aangenomen zou moeten worden dat CZ overeenkomsten sluit met de zorgaanbieders is de vraag of de door de voorzieningenrechter geformuleerde uitzondering Europeesrechtelijk stand zal houden.