De Raad van State heeft onlangs geoordeeld dat een voormalig advocaat terecht heeft gevraagd om een oude tuchtrechtelijke beslissing over hem niet langer online te publiceren. Nu de man de advocatuur heeft verlaten, dient verdere publicatie geen redelijk doel meer.
Advocaat krijgt tuchtrechtelijke schorsing opgelegd
De kwestie gaat om man die van 2011 tot 2018 advocaat was. In de zomer van 2017 is aan hem de tuchtrechtelijke maatregel van vier maanden onvoorwaardelijke schorsing opgelegd. In de uitspraak in eerste aanleg wordt beschreven dat de man daarop vanaf 10 augustus 2017 door de duur van vier maanden zijn praktijk heeft stilgelegd (dus kennelijk tot 10 december 2017). Kennelijk is er wat discussie over die datum, want in hoger beroep wordt de ingangsdatum van de schoring op een week later gesteld (17 augustus 2017). De schorsing wordt gepubliceerd op de website van de Orde van Advocaten.
Advocaat doet verwijderverzoek bij Google
Op 4 maart 2018 (dus ongeveer drie maanden na einde schorsing) doet de man een verwijderverzoek bij Google. Google heeft de man daarop kennelijk verwezen naar de webmaster van de website waarop de lijst is gepubliceerd (dus de Advocatenorde), zo wordt in eerste aanleg beschreven.
Advocaat doet verwijderverzoek bij Advocatenorde
De reactie van Google is opmerkelijk (daarover in het slot meer). Wat daar ook van zij, de advocaat richt zich vervolgens kennelijk rechtstreeks tot de Advocatenorde en doet daar een "ontkoppelingsverzoek". De Orde weigert gehoor te geven aan dat verzoek.
Beroep bij de bestuursrechter: feitelijk handelen?
Na wat correspondentie en dergelijke komt de kwestie vervolgens bij de bestuursrechter terecht.
De bestuursrechter overweegt dat het verzoek tot ontkoppeling "een verzoek tot het verrichten van een feitelijke handeling door verweerder inhoudt en niet het verzoek om een besluit te nemen". En aangezien de bestuursrechter niet de rechter is om te oordelen over feitelijk handelen, dreigt de kwestie bijna mis te gaan.
De bestuursrechter constateert echter tevens dat de Advocatenorde het verzoek heeft bezien in het licht van de AVG (zie r/o 5.2). Het lijkt er daarmee op - heel concreet is de uitspraak hier niet over - dat de rechtbank het verzoek tot ontkoppeling als het ware "vertaalt" tot een verwijderverzoek in de zin van de AVG. De gedachte is kennelijk dat indien een verzoek toch al is bezien in het licht van de AVG, dat er weinig meer aan in de weg staat om het ook als verzoek onder de AVG te zien. Zodoende is de bestuursrechter toch bevoegd. Saved by the bell voor deze advocaat zou je kunnen zeggen.
Raad van State: beslissing op verwijderverzoek is inderdaad een besluit
In hoger beroep wordt opnieuw gediscussieerd over de vraag hoe het verwijderverzoek nu moet worden gezien: feitelijk handelen of een besluit. De Raad van State is er eigenlijk heel snel klaar mee en stapt over dit verschil heen:
Wat er zij van het oordeel van de rechtbank en hetgeen [appellant] hierover in hoger beroep heeft aangevoerd, geldt dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de reactie van 15 juni 2018 van de algemene raad op het ontkoppelingsverzoek gelet op artikel 34 van de Uitvoeringswet AVG een besluit in de zin van de Awb is, zodat [appellant] daartegen bezwaar heeft kunnen maken en vervolgens beroep bij de bestuursrechter kon instellen. Gelet hierop hoeft hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, niet besproken te worden.
De beslissing op het "ontkoppelingsverzoek" moet inderdaad worden gezien als een besluit.
Raad van State over noodzakelijkheid: nog langer publiceren nog nodig?
De Raad van State komt vervolgens voor de meer inhoudelijke vraag te staan of publicatie van de gegevens rechtmatig is of niet.
De advocaat voert in de kern aan dat hij last heeft van de publicatie en dat de publicatie geen enkel redelijk doel meer dient nu hij de advocatuur heeft verlaten, de Orde stelt daar tegenover dat het juist van belang is de gegevens ook op langere termijn te kunnen publiceren.
De Raad van State geeft vervolgens een heel mooi beslisschema (aangekondigd in r/o 4.1):
- Wat is het doel van de publicatie?
- Is het gelet op dat doel nodig om de naam van betrokkene (nog langer) te publiceren?
- Zijn er wellicht uitzonderingen van toepassing?
Ad. 1. Doel publicatie
De Raad van State stelt vast dat publicatie van schorsingen en schrappingen van belang is vanwege een goede rechtsbedeling, bescherming van de belangen van rechtszoekenden, het vergroten van het vertrouwen in de kwaliteit en integriteit van de advocatuur en een zuiverende werking binnen de beroepsgroep.
De Raad van State stelt daarbij ook vast dat de wetgever een duidelijk verschil heeft gemaakt tussen geschorste advocaten en geschrapte advocaten. De eerst groep is nog steeds advocaat maar mag tijdelijk niet de functie uitoefenen, de tweede groep is definitief geschrapt en kan nooit meer advocaat worden. Het risico op misbruik van de positie van voormalig advocaat weegt zwaarder bij de laatste groep.
Ad. 2. Noodzakelijk voor doel?
De Raad van State oordeelt dat het in dit geval gelet op de hiervoor genoemde doelen niet noodzakelijk is de gegevens van de man langer te publiceren. De man werkt immers niet meer als advocaat en er zijn (dus) ook geen (potentiele) clienten die tegen de man beschermd moeten worden. De Raad wijst bovendien op het verschil dat de wetgever bewust maakt tussen publicatie van geschorste en geschrapte advocaten. Saillant detail is dat de Raad er verder op wijst dat nota bene de Orde zelf in een consultatiedocument over de wetgeving heeft gewezen op mogelijk negatieve gevolgen voor betrokkene van publicatie.
Ad. 3. Uitzonderingen van toepassing?
Het recht op gegevenswissing kan niet worden ingeroepen in bepaalde uitzonderingssituatie (artikel 17 lid 3 AVG). Een van de uitzonderingen is een wettelijke plicht tot verwerking. De algemene raad van de Advocatenorde heeft aangevoerd dat uit de Advocatenwet de publicatieplicht voortvloeit. De Raad van State stelt echter vast dat de wet alleen tot publicatie verplicht, maar niet dat de publicatie onbeperkt gehandhaafd zou moeten worden. Van een wettelijke plicht is dus geen sprake.
Er is ook geen publiekrechtelijke taak die langer verwerken noodzakelijk maakt. Er zijn namelijk geen andere redenen voor de verwerking dan die welke de Orde reeds heeft aangevoerd en daarvan heeft de Raad al gesteld dat het te ver strekt om de gegevens langdurig te blijven verwerken.
Er zijn dus geen uitzonderingen van toepassing.
Conclusie: verwijderverzoek slaag, nieuw besluit nemen
De slotsom is dan ook overzichtelijk: het beroep op het verwijderrecht uit de AVG slaagt. Het besluit van de Orde om dat verzoek te verwerpen kan dan ook geen stand houden. Dat besluit wordt vernietigd en de Orde zal opnieuw een besluit moeten nemen.
Geen schadevergoeding, wel hint om dat onderling te regelen
Het verzoek om schadevergoeding toe te kennen wordt afgewezen. Dit kan volgens de Raad pas worden beoordeeld nadat er een nieuw besluit is genomen. Wel geeft de Raad de hint dat partijen de schadevergoeding wellicht onderling buiten de rechter om kunnen regelen.
Slotopmerkingen
Ik beperk met tot drie opmerkingen: (i) noodzakelijkheid, (ii) feitelijk handelen en (iii) verwijderverzoeken bij Google.
Allereerst over noodzakelijkheid.
De kwestie is een mooi voorbeeld van het toetsen aan het begrip "noodzakelijkheid". Dit is een kernbegrip uit het privacyrecht; het begrip "noodzakelijk" staat maar liefst 80x (!) in de AVG. Toch wordt er in de praktijk nog wel eens wat snel over het begrip heengestapt.
Het Hof van Justitie heeft in 2008 alweer in het Huber-arrest geoordeeld dat het begrip "noodzakelijk" Europees uniform moet worden uitgelegd en vooral ook beperkt en streng moet worden geïnterpreteerd (woorden als: "geen andere informatie dan noodzakelijk").
Hoewel de Raad van State verder niet naar die rechtspraak verwijst, lijkt de toepassing hier naar mijn idee correct te verlopen. De Raad past het leerstuk immers streng en beperkt toe door kritisch te toetsen of een verwerking van persoonsgegevens nu wel echt zo nodig is.
Dit is in veel bredere zin interessant, ook bijvoorbeeld in procedures over allerlei "zwarte lijsten" of andere websites die vermeende misstanden aan de kaak stellen te stellen.
Als tweede de discussie over feitelijk handelen en het nemen van een besluit als bestuursorgaan.
In lagere rechtspraak zien we de rechters nog wel eens vaker wat worstelen of verzoeken die verband houden met de privacy nu moeten worden gezien als verzoeken tot feitelijk handelen of tot verzoeken onder de AVG. Je ziet dan soms het - m.i. wat gekunstelde - onderscheid in uitspraken terugkomen tussen bijvoorbeeld enerzijds het verwijderen van een e-mail als geheel (als verzoek tot feitelijk handelen) en anderzijds het verwijderen van persoonsgegevens uit die e-mail (als verwijderverzoek).
Rechtbank en Raad van State kiezen hier een benadering die veel meer past bij het doel van de wetgeving: partijen zelf zien de kwestie als een privacykwestie en hebben de vraag ook beoordeeld in het licht van de privacywetgeving, dan is het logisch om dit handelen ook te zien als een rechtshandeling onder de privacywetgeving. Hoewel wellicht niet heel juridisch, maar het doet mij erg denken aan de duck test.
Het derde punt ziet op het verwerken van gegevens door Google.
Het komt een beetje over alsof de voormalig advocaat zich vrij gemakkelijk door Google heeft laten afwimpelen.
Het publiceren van persoonsgegevens op een website en het indexeren van die gepubliceerde gegevens zijn immers twee afzonderlijke verwerkingen van persoonsgegevens. Google kan op zichzelf op die indexering worden aangesproken, ook als de primaire publicatie rechtmatig is (zie de diverse arresten over het "recht om vergeten te worden"). Dat geldt waarschijnlijk zelfs eens te meer als de geindexeerde gegevens gevoelig van aard zijn of grote nadelige gevolgen hebben voor betrokkene (zoals hier kennelijk het geval was).
