De Lunet heeft de gemeente Breda verzocht haar tegemoet te komen in de planschade die zij lijdt als gevolg van het op 24 december 2010 in werking getreden bestemmingsplan "Steenakker, Stadionstraat e.o.". In dat plan was de detailhandelsbestemming van het winkelcentrum wegbestemd.
Na haar tussenuitspraak van 17 mei 2017 en na in totaal drie over elkaar heen buitelende adviseurs spreekt de Afdeling klare taal over het planschadeverzoek van De Lunet en over de manier waarop de gemeente met dit verzoek en met de uitgebreide adviezen is omgegaan. De belangrijkste overwegingen uit de uitspraak licht ik hieronder uit:
Advies geraadpleegde deskundige ten onrechte ter zijde geschoven
Volgens de Afdeling heeft de gemeente, wegens de op haar rustende vergewisplicht, terecht onderzocht of het advies van de geraadpleegde adviseur voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Anders dan de gemeente ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dit advies. Zo vindt de Afdeling dat de adviseur bij de begroting van de inkomensschade de situatie die het overgangsrecht mogelijk maakt (te weten werkelijk genoten huurinkomsten) mocht betrekken. Dat de schade ook op een andere wijze begroot kan worden, zoals volgt uit het door het college ingebrachte advies van een andere deskundige en het door De Lunet ingebrachte advies van haar deskundige, betekent niet dat de schadebegroting in het advies van de -onafhankelijke en onpartijdige- deskundige gebrekkig is. De deskundige heeft op objectieve wijze verslag gedaan van het door hem verrichte onderzoek, en zijn schadebegroting is duidelijk en controleerbaar, waarbij de deskundige begrijpelijke en redelijke keuzes heeft gemaakt. Bovendien heeft de deskundige in zijn advies op overtuigende wijze de tegen het conceptadvies ingebrachte bezwaren weerlegd. De gemeente had dan ook ten onrechte aanleiding gezien de schadebegroting terzijde te schuiven.
Geen medeschuld De Lunet
Volgens de gemeente had De Lunet bewust het risico in het leven geroepen dat haar appartementsrecht in waarde zou dalen. Daarom liet de gemeente maar liefst 50 % van de planschade voor haar rekening. De Afdeling maakt hier korte metten mee. Van eigen schuld, als bedoeld in artikel 6:101, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, is sprake als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dat een eigenaar van een onroerende zaak of een zakelijk recht zijn eigendom overdraagt aan een persoon die de zaak of het recht op een andere wijze wil gebruiken dan de eigenaar brengt niet met zich dat aan de eigenaar eigen schuld kan worden tegengeworpen. Dit zou slechts anders zijn als de eigenaar zelf actief heeft meegewerkt aan, bijvoorbeeld, een bestemmingswijziging of, specifiek in dit geval, huurders heeft gestimuleerd een andere locatie te zoeken voor hun winkels.
Schade niet anderszins verzekerd
De gemeente had betoogd dat met de waarborgsom die De Lunet uit hoofde van de – niet geëffectueerde – koopovereenkomst van haar later gefailleerde koper HEJA had ontvangen een deel van de planschade van De Lunet anderszins was verzekerd. De Afdeling wijst dit standpunt af met de overweging dat de waarborgsom blijkens die koopovereenkomst was bedoeld als verzekering voor de nakoming van de koopovereenkomst en niet als tegemoetkoming in schade die een nog in werking te treden bestemmingsplan met zich zou brengen.
Aftrek wegens normaal maatschappelijk risico
De Afdeling volgt de gemeente in haar standpunt dat 3% van de waarde van het appartementsrecht van De Lunet tot het normaal maatschappelijk risico van De Lunet moet worden gerekend. De Afdeling verwijst naar de motivering van de door de gemeente geraadpleegde deskundige, dat bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico alle van belang zijnde omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder de leeftijd (1994) van het oude plan, het detailhandelsbeleid van de gemeente, maar ook de aanzienlijke omvang van het nadeel.
Herstel in natura en anders betalen!
Omdat het college er niet in is geslaagd een deugdelijk gemotiveerd besluit op het verzoek om tegemoetkoming in de door De Lunet geleden planschade te nemen, voorziet de Afdeling zelf in de zaak. De Afdeling stelt de planschade vast op een bedrag van € 4.448.952,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van de aanvraag tot de dag van algehele voldoening. Het college wordt in de gelegenheid gesteld de planschade van De Lunet geheel of gedeeltelijk in natura te vergoeden door de detailhandelsfunctie ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum terug te laten bestemmen of in overleg met De Lunet een voor haar andere gunstige bestemming op deze gronden te leggen. Mocht het college hiervoor kiezen, dan geldt dat het nieuwe bestemmingsplan binnen drie jaar na dagtekening van deze uitspraak onherroepelijk moet zijn. De Afdeling acht de termijn van drie jaar vanuit het oogpunt van rechtszekerheid redelijk. Als deze termijn niet wordt gehaald moet de gemeente De Lunet alsnog de tegemoetkoming in geld betalen. Verder dient het college de (inkomens)schade/vertragingschade te vergoeden die De Lunet als gevolg van de inwerkingtreding van het schadeveroorzakende bestemmingsplan heeft geleden en zal lijden tot het moment dat het nieuwe bestemmingsplan onherroepelijk is.
Commentaar
Deze uitspraak is in lijn met vaste rechtspraak dat de gemeente niet lichtvaardig een door haarzelf geraadpleegde onafhankelijke adviseur ter zijde mag schuiven en zich mag bedienen van cherry picking uit opeenvolgende adviezen van opvolgende adviseurs. De overwegingen over de compensatie in natura zijn interessant en laten zien dat compensatie in natura ook na verloop van vele jaren mogelijk is. Daar kan wel een prijskaartje aan hangen, want de vertragingsschade over de tussenliggende periode moet ook worden vergoed.
