Raamovereenkomst voor onbepaalde tijd onrechtmatig

Een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd is in strijd met de Aanbestedingswet. Dit is een van de redenen waarom de voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant een aanbestedingsprocedure voor schoolboeken onrechtmatig achtte. In deze update worden nog een aantal andere bezwaren besproken.

Raamovereenkomst voor onbepaalde tijd

Het eerste bezwaar tegen de aanbesteding is dat de aanbestedende diensten, twee scholen, een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd gunnen. De eisende partij voert aan dat dit in strijd is met de artikelen 2.140, lid 3 en 2.141 Aw. De aanbestedende dienst stelt echter dat van een raamovereenkomst geen sprake is. Volgens haar is een jaarlijkse afname gegarandeerd, wat de overeenkomst het karakter van een overheidsopdracht zou geven.

De voorzieningenrechter oordeelt dat, hoewel er inderdaad jaarlijks boeken onder de raamovereenkomst worden afgenomen tegen een vaste prijs, de aantallen en omvang niet vast staan. Volgens de voorzieningenrechter maakt dit dat de overeenkomst kwalificeert als een raamovereenkomst en niet als overheidsopdracht. Volgens artikel 2.140, lid 3 Aw is de maximale looptijd van een raamovereenkomst 4 jaar. Een uitzondering is slechts mogelijk als die deugdelijk is gemotiveerd. Nu die motivering ontbreekt, oordeelt de voorzieningenrechter dat de raamovereenkomst voor onbepaalde tijd onrechtmatig is.

Toepassing percelenregeling

De aanbestede opdracht bestaat uit 5 percelen. Perceel 5 heeft een waarde van minder dan € 80.000,00. De aanbestedende dienst heeft daarom vermeld dat dit perceel conform artikel 2.19 Aw (de percelenregeling) op een later moment onderhands wordt gegund.

De eisende partij stelt dat dit een onrechtmatige toepassing van de percelenregeling is. Op grond van die regeling moeten alle percelen volgende eiseres gelijktijdig worden gegund. De aanbestedende dienst stelt echter dat de Aw niet eist dat het perceel gelijktijdig wordt gegund. De scholen menen dan ook dat zij op dit onderdeel niet in strijd met de wet handelen.

De voorzieningenrechter volgt de scholen in dit betoog. Onder verwijzing naar een vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter over toepassing van de percelenregeling bij een opdracht voor werken, oordeelt de voorzieningenrechter dat het voldoende is als het onderhands te gunnen perceel gelijktijdig wordt aangekondigd met de percelen die Europees worden aanbesteed. Aangezien de aanbestedende dienst aan die verplichting heeft voldaan, handelt zij niet in strijd met de wet.

Toepassing nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft voor deze aanbestedingsprocedure drie niet-gepubliceerde adviezen gewezen. Aan deze adviezen hebben de scholen geen toepassing gegeven. Reden daarvoor was volgens de aanbestedende dienst dat de adviezen zijn gegrond op de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24. Dat is toekomstig recht en daarom hoeft er volgens de aanbestedende dienst (nog) geen toepassing aan te worden gegeven. De voorzieningenrechter, net als de CvA, oordeelt echter dat de richtlijn op de van belang zijnde punten een codificatie van jurisprudentie is. Daarmee is het dus geldend recht.

Conclusie

De voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is. De scholen worden daarom verboden de procedure voort te zetten en moeten de procedure intrekken.

Commentaar

Ter zake van het oordeel over de duur van de raamovereenkomst is dit vonnis interessant. Het is naar mijn weten het eerste vonnis waarin uitdrukkelijk wordt geoordeeld dat een (raam)overeenkomst voor onbepaalde tijd in strijd met het aanbestedingsrecht is. Opgemerkt moet wel worden dat de voorzieningenrechter geen algemeen oordeel geeft. De overeenkomst is onrechtmatig omdat niet (deugdelijk) is gemotiveerd waarom een uitzondering op de maximale looptijd van vier jaar noodzakelijk is. In een ander geval, waarin die motivering wel is gegeven, zou het oordeel dus anders kunnen zijn.

Het Europees Hof van Justitie overwoog echter in haar arresten inzake Pressetext en Müller dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat (concessie)overeenkomsten voor onbepaalde tijd in strijd met het aanbestedingsrecht zijn. Volgens de A-G inzake Müller omdat daardoor de mededinging voor onbepaalde tijd wordt uitgesloten, hetgeen in strijd met het doel van het communautaire aanbestedingsrecht is.  Naar mijn mening zal een overeenkomst voor onbepaalde tijd dan ook niet snel toelaatbaar zijn.

mr. Joris Bax

aanbestedings- en bouwrechtadvocaat, Dirkzwager