De boete van maar liefst €575.000,-- die de Autoriteit Persoonsgegevens aan VoetbalTV had opgelegd is door de rechtbank Midden-Nederland op 23 november 2020 vernietigd. De AP baseerde zich op een verkeerde interpretatie van de wet. Anders dan de AP stelt kan commercieel gebruik van persoonsgegevens wel degelijk gerechtvaardigd zijn. Het is de eerste keer dat de AP zo stevig wordt teruggefloten. De uitspraak is voor iedereen die maar iets commercieels met persoonsgegevens doet van belang.
Platform voor voetbalbeelden
De achterliggende casus is heel overzichtelijk. VoetbalTV was een vennootschap die was opgericht ter promotie van het amateurvoetbal. Zij maakte videoregistraties van wedstrijden en stelde die beelden ter beschikking via een app en platform.
Voetbalclubs konden zich aansluiten bij het initiatief. Begin 2020 hadden 153 clubs dat gedaan en werden maandelijks ongeveer 2.500 tot 3.000 wedstrijden opgenomen en uitgezonden.
Het grote verschil met bijvoorbeeld de honderden video's die ook wel op bijvoorbeeld YouTube te vinden zijn, lijkt dus vooral te zitten in de schaal, de professionaliteit en het onderliggende sociale netwerk dat VoetbalTV bood.
Onderzoek, stilte en toen 575.000 boete
De Autoriteit Persoonsgegevens deed onderzoek naar dit nieuwe initiatief. Dit leidde uiteindelijk tot een definitief rapport van 6 november 2019, waarin de AP concludeerde dat VoetbalTV onrechtmatig persoonsgegevens zou verwerken.
Vervolgens bracht de AP op 22 november 2019 een voornemen tot handhaving uit. En toen gebeurde er.... niets.
VoetbalTV heeft daarop de AP uit de spreekwoordelijke tent gelokt, en tevens een snelle sprong naar de rechter gerealiseerd, door op 20 mei 2020 een beroep bij de rechtbank in te dienen wegens niet-tijdig beslissen. Daarop nam de AP alsnog op 16 juli 2020 het besluit en legde een boete van maar liefst €575.000,- op.
Die bedragen zijn overigens gebaseerd op de boetebeleidsregels (met onverklaarbare verschillen in boete per betrokkene tot gevolg, daarover o.a. in een eerdere blog).
Kwestie snel bij de rechter
Op grond van de wet heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van het besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit (artikel 6:20 lid 3 Awb).
Aangezien de AP het boetebesluit nam nadat er al beroep bij de rechtbank was ingesteld, belandt het boetebesluit op deze manier direct bij de rechtbank ter toetsing.
Dit lijkt dan ook een slimme zet van VoetbalTV. Normaalgesproken zou een bezwaarschrift ingediend moeten zijn, terwijl het niet bepaald voor de hand ligt dat de AP na een bezwaarschrift opeens heel anders naar de kwestie zou kijken.
Geen beroep op journalistieke exceptie
VoetbalTV heeft zich beroepen op de zogenaamde journalistieke exceptie uit de AVG. Een vrij groot deel van de uitspraak gaat daarom ook over dat begrip uit de AVG.
De rechtbank stelt vast dat het begrip journalistiek weliswaar ruim moet worden geïnterpreteerd, maar dat het ongefilterd doorgeven van voetbalbeelden daar niet onder valt, althans dat lastig kan worden volgehouden dat het geheel van dat verzamelen en uitzenden in zijn totaliteit een uitsluitend journalistiek doel heeft.
Mijn eerste indruk is dat de rechtbank hier wellicht in de onderbouwing iets te streng lijkt te zijn (ook gelet op bijvoorbeeld het Buivids-arrest), maar dat onderaan de streep de conclusie wel te volgen is.
Dit deel van de uitspraak is voor veel organisaties echter niet het meest interessante.
Strijdpunt: opvatting gerechtvaardigd belang van AP
De kern van de zaak draait over de interpretatie van het zogenaamde "gerechtvaardigd belang".
Het gerechtvaardigd belang is een van de zes grondslag uit de AVG. Persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt als daarvoor een grondslag aan te wijzen is.
De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in november 2019 een normuitleg over dat begrip gerechtvaardigd belang gepubliceerd. In de normuitleg staat o.m. dat een belang slechts gerechtvaardigd is indien het in rechte afdwingbaar is en dat commerciële belangen nooit gerechtvaardigd zijn. Die normuitleg is destijds zeer kritisch ontvangen (zie diverse bronnen of mijn eerdere blog).
Rechtbank: opvatting AP in strijd met het recht
De rechtbank zet in een paar heldere overwegingen kernachtig op een rij waarom het standpunt van de AP onhoudbaar is.
De redenering kan als volgt worden samengevat:
- het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat voor een beroep de grondslag gerechtvaardigd belang aan drie criteria moet worden voldaan:
- een gerechtvaardigd belang;
- noodzaak;
- belangenafweging.
- in de rechtspraak van het HvJEU is geen beschrijving van het gerechtvaardigd belang te vinden, sterker nog, daar volgt juist uit dat het een open norm is en dat alleen onwettige belangen niet gerechtvaardigd zijn;
- het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het niet is toegestaan bepaalde verwerkingen op voorhand of categorisch uit te sluiten;
Het standpunt van de AP dat er dus een positieve toets moet worden uitgevoerd is onjuist, er moet juist een negatieve toets worden uitgevoerd (dus niet: zegt de wet dat het mag, maar verbiedt de wet het niet?).
Het is aan de partij die zich op het gerechtvaardigd belang beroept om zelf te onderbouwen dat haar belang gerechtvaardigd is en daar vervolgens ook naar te handelen.
Het gaat er niet om hoe de AP dat belang kwalificeert. Dat de AP het belang van VoetbalTV louter commercieel vindt, is niet relevant. VoetbalTV stelt immers dat zij andere belangen nastreeft, zoals het vergroten van de bekendheid van de amateurvoetbalsport. Dit nog daargelaten dat het op voorhand bepalen dat commerciële doeleinden niet gerechtvaardigd zijn in strijd is met de flexibele interpretatie van de grondslag zoals het HvJEU die vereist.
Ook het standpunt van de AP dat het niet noodzakelijk is de noodzakelijkheidstoets en belangenafweging te toetsen wordt verworpen. Die stappen behoren immers tot de grondslag (stap 2 en 3 van de grondslag). De AP zal juist moeten toetsen of de verwerking van persoonsgegevens gelet op het door VoetbalTV zelf gestelde belang noodzakelijk en proportioneel is en of de belangen van betrokkenen niet zouden moeten prevaleren. Dat heeft de AP niet gedaan en dus is het besluit onzorgvuldig (want onvolledig) genomen.
Rechtbank in de kern: onjuist en onvolledig, boete houdt geen stand
Met andere woorden, de rechtbank constateert dat de AP (citaten):
- "uitgaat van een verkeerde interpretatie van het begrip ‘gerechtvaardigd belang’ en daarom in strijd is met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG."; en
- "de verwerking van persoonsgegevens niet volledig heeft onderzocht en gestopt is bij de vaststelling dat eiseres geen gerechtvaardigd belang heeft, is het besluit voor het overige niet voldoende zorgvuldig genomen en is daarmee in strijd met artikel 3:2 van de Awb"
Het besluit is dus onjuist (verkeerde interpretatie wet) en bovendien onvolledig gemotiveerd.
De rechtbank vernietigt het boetebesluit van de AP en stelt daar direct het eigen besluit voor in de plaats dat er geen boete is verschuldigd (overigens conform de standaardregel uit de wet).
Hoe nu verder?
Beide partijen hebben nu zes weken om in hoger beroep te gaan bij de Raad van State.
Het ligt niet per se voor de hand dat VoetbalTV in beroep gaat, zij het dat ze wellicht de discussie over de journalistieke exceptie andermaal wil voeren.
De Autoriteit Persoonsgegevens heeft daarentegen veel belang om in beroep te gaan. De rechtbank maakt namelijk, in mijn woorden, echt gehakt van de normuitleg van de AP. De AP staat dus nu voor de principiële vraag of hij zijn eigen normuitleg gaat verdedigen bij de Raad van State, of dat hij eieren voor zijn geld kiest (en daarmee impliciet de eigen normuitleg verlaat).
Het zou wat mij betreft de AP sieren als hij hoger beroep nalaat. Als de AP dat echter zou doen, dan staat ook de boete die aan de tennisbond is opgelegd op losse schroeven. Zie voor een kritische beschouwing van die boete overigens mijn recente artikel in het tijdschrift Computerrecht.
En iets verder in de toekomst?
Eerder blogde ik al eens dat de AP in al die jaren nog nauwelijks door de rechter is getoetst. Ik juich het zeer toe dat dit nu wel gebeurd is en dat daarmee ook (eindelijk) eens zichtbaar wordt dat op publicaties van de AP best het nodige af te dingen is. Het zou de AP sieren meer de dialoog met de markt te zoeken om toekomstige uitglijders als deze wellicht te voorkomen.
We blijven het volgen en houden u op de hoogte.
