Rechtbank wijst schadevergoeding toe aan kartelslachtoffer

In een baanbrekende uitspraak heeft de rechtbank Oost-Nederland ABB Ltd. en ABB B.V. (gezamenlijk ABB c.s.) veroordeeld tot vergoeding van schade die Tennet heeft geleden als gevolg van een kartel waarbij ABB Ltd. partij was. Hoewel kartels regelmatig aanleiding zijn voor schadevergoedingsprocedures, leiden dergelijke procedures zelden tot een vonnis waarin schadevergoeding wordt toegekend (bijvoorbeeld omdat partijen gedurende of voorafgaand aan een procedure een schikking bereiken).

De feiten
Na een aanbesteding heeft (een rechtsvoorganger van) Tennet in 1993 een overeenkomst gesloten voor de levering van een installatie voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS-installatie) met (de rechtsvoorganger) van ABB B.V. Tennet vordert in de procedure bij de rechtbank Oost-Nederland vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat zij teveel zou betaald voor GGS-installatie. Tijdens de aanbestedingsprocedure was ABB Ltd., moeder van ABB B.V., namelijk partij bij verboden concurrentiebeperkende afspraken (een kartel) tussen leveranciers van GGS-installaties waardoor volgens Tennet voor de GGS-installatie een kunstmatig hoge prijs in rekening zou zijn gebracht. Op 24 januari 2007 had de Europese Commissie de overtreding van het kartelverbod door ABB Ltd. (en alle andere grote ondernemingen in de sector) al  in een beschikking vastgesteld.

Prijsafspraken bij aanbesteding Tennet?
Het is aan de partij die stelt dat zij het slachtoffer is van kartel om de onrechtmatige handelingen ten opzichte van hem te bewijzen. Volgens ABB c.s. heeft Tennet niet bewezen dat haar aanbieding in de concrete aanbestedingsprocedure voor de GGS-installatie tot stand is gekomen naar aanleiding van concurrentiebeperkende afspraken. De beschikking van de Europese Commissie waarop Tennet zich beroept (en waaraan de rechtbank Oost-Nederland zich moet conformeren) spreekt slechts over een ten tijde van de aanbesteding wereldwijd actief kartel, maar rept daarbij niet over concurrentieberkende afspraken over de concrete aanbesteding van Tennet. Bovendien was volgens de beschikking uitsluitend ABB Ltd partij bij het kartel, terwijl de overeenkomst voor de levering van de GGS-installatie was gesloten tussen ABB B.V. en Tennet.

De rechtbank Oost-Nederland verwerpt het verweer van ABB c.s. en veronderstelt dat de aanbesteding van Tennet ook door het kartel is getroffen. Daarbij acht de rechtbank niet relevant dat ABB B.V. zelf niet als overtreder in de beschikking wordt aangemerkt. Tijdens de procedure hadden ABB c.s. namelijk erkend dat de prijs voor GGS door ABB Ltd. werd vastgesteld en dat ABB B.V. zich voegde naar die prijs. Ook al was ABB B.V. niet direct partij bij het kartel, haar prijzen werden wel in het kartel vastgesteld.

Het feit dat niet in de beschikking wordt vermeld dat de aanbesteding van Tennet is getroffen door het kartel, baat ABB c.s. evenmin. De grote omvang van de opdracht, de inschrijving door alle overige karteldeelnemers en het tijdstip van de aanbesteding (gedurende de looptijd van het wereldwijde kartel), rechtvaardigen volgens de rechtbank Oost-Nederland een verzwaarde stelplicht aan de zijde van ABB c.s. Het was daarom aan ABB c.s. om te stellen (en te bewijzen) dat de concrete aanbieding aan Tennet niet tot stand is gekomen door verboden kartelafspraken, ondanks het feit dat ABB Ltd toentertijd partij was bij een wereldwijd kartel. Een schier onmogelijke opdracht waarin ABB c.s. niet zijn geslaagd.

Aansprakelijkheid
Volgens de rechtbank Oost-Nederland zijn zowel ABB Ltd als ABB B.V. (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade van Tennet. Voor ABB Ltd vloeit de aansprakelijkheid voort uit haar deelname aan het kartel. De aansprakelijkheid van ABB B.V. kan worden aangenomen omdat ABB B.V. volgens de rechtbank Oost-Nederland bekend kon worden geacht met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren. Volgens de rechtbank Oost-Nederland is het daarbij niet van belang of de werknemers die direct betrokken waren bij de aanbieding aan Tennet kennis hadden van het kartel, maar geeft de kennis van de AVA (zijnde 100%-aandeelhouder ABB ltd.) en het statutaire bestuur de doorslag. ABB B.V. kon niet achterhalen wie ten tijde van de aanbesteding van Tennet tot het statutair bestuur behoorde en had aldus volgens de rechtbank Oost-Nederland onvoldoende weersproken dat haar toenmalige bestuur kennis had van het kartel.

Schade
Met een beroep op het Witboek over schadevergoedingsacties wegens schending van de mededingingsregels betwisten ABB c.s dat Tennet schade heeft geleden. Volgens ABB c.s. heeft Tennet de (beweerde) hogere kosten voor de GGS-installatie namelijk aan haar afnemers doorberekend door middel van hogere tarieven (het zogenaamde passing on verweer). Ook het passing on verweer van ABB c.s. wordt met een uiterst summiere motivering van tafel geveegd door de rechtbank Oost-Nederland. Het “faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van [Tennet] maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB [B.V.]. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade.”

De uiteindelijke omvang van de schade zal in een afzonderlijke procedure worden vastgesteld. Wel geeft de rechtbank Oost-Nederland alvast een voorzet over de wijze waarop deze kan worden geschat, namelijk door de offertes die ten tijde van het kartel zijn gedaan te vergelijken met offertes voor gelijke werkzaamheden die na afloop van het kartel zijn ingediend. Bovendien acht de rechtbank Oost-Nederland het vooralsnog niet redelijk dat de schadevergoedingsverplichting van ABB Ltd. en ABB B.V. wordt beperkt vanwege een eventueel door Tennet in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.

Tot slot
Hoewel over de omvang van de daadwerkelijke schade nog in een aparte procedure moet worden gedebatteerd en ABB c.s. waarschijnlijk in beroep zullen gaan tegen de voor haar ongunstige uitspraak, biedt het vonnis van de rechtbank Oost-Nederland vooralsnog handvatten voor kartelslachtoffers die hun schade in een procedure willen verhalen. Met name de overwegingen van de rechtbank Oost-Nederland over de bewijslastverdeling bij vaststellen van aansprakelijkheid, de uitdrukkelijke verwerping van het passing on verweer en de relatief eenvoudige wijze voor het schatten van de schade, lijken de drempels te verlagen voor slachtoffers van andere kartels om eveneens een schadevergoedingsactie in te stellen. De deur voor meerdere procedures is opengezet.

Saillant detail is bovendien dat het onderzoek van de Europese Commissie met betrekking tot het GGS-kartel is gestart omdat ABB Ltd als klokkenluider (clementieverzoeker) het kartel aan de Europese Commissie heeft opgebiecht in ruil voor boetevrijstelling. Om voor boetevrijstellling/-vermindering in aanmerking te komen dient een clementieverzoeker volledige medewerking te verlenen aan het onderzoek van de Europese Commissie (of in geval van nationale kartels: de NMa). De uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland bevestigt eens te meer dat potentiële clementieverzoekers ermee rekening moeten houden dat clementie bij de Europese Commissie en/of de NMa weliswaar tot (al dan niet gedeeltelijke) boetevrijstelling leidt, maar eventuele aansprakelijkheid voor schade onverlet laat. Sterker nog de medewerkingsplicht voor clementieverzoekers kan meebrengen dat een clementieverzoek een schadevergoedingsactie van kartelslachtoffers vergemakkelijkt.