Rechter is opnieuw streng voor Menzis

Op 15 augustus jl. wezen wij al op een strenge inhoudelijke toets door de Arnhemse rechter bij een (vrijwillige) aanbesteding door Menzis. Bij vonnis van 2 augustus 2012 (gepubliceerd op 11 september 2012) grijpt de Arnhemse rechter opnieuw in bij een (vrijwillige) aanbesteding door Menzis. De door Menzis gehanteerde aanvullende eisen met betrekking tot gespecialiseerde epilepsiebehandelingen zouden een mededingingsbeperkend karakter hebben en zodoende in strijd zijn met de aanbestedingsbeginselen zo volgt uit deze uitspraak.

De zaak
Menzis is als zorgkantoor belast met de inkoop  van AWBZ-zorg. Zorgkantoor Menzis is geen aanbestedende dienst en AWBZ-zorg is een zogenaamde 2B-dienst, waardoor Zorgkantoor Menzis niet verplicht is tot aanbesteding. Desondanks koopt zorgkantoor Menzis AWBZ-zorg (evenals de overige zorgkantoren) vrijwillig in door middel van een aanbestedingsprocedure. Dit betekent volgens het inkoopdocument van Menzis dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) slecht van beperkte toepassing is en dat zij slechts gehouden is om artikel 23 en 35, twaalfde tot en met het zestiende lid Bao toe te passen. Er geldt volgens Menzis aldus een verlicht regime. Om in aanmerking voor een toeslag (en daarmee voor zorgovereenkomst) te komen is door Menzis in het Inkoopdocument de volgende eis gesteld:

“Toeslag gespecialiseerde epilepsiezorg (GEZ)
Deze toeslag alleen gecontracteerd kan worden door zorginstellingen die algemeen erkend zijn als voorziening voor gespecialiseerde epilepsiezorg. Dit betreft zorginstellingen (Sein en Kempenhaeghe) genoemd in het rapport ‘Gespecialiseerde epilepsiezorg in de ZZP systematiek’ van HHM. (…)”

Fatima is een zorgaanbieder in de regio Twente voor mensen met een matige tot zeer ernstige verstandelijke beperking. Fatima heeft door middel van het stellen van vragen tegen de hierboven geciteerde eis  van Menzis bezwaar aangetekend. Fatima stelt hiertoe dat de door Menzis in haar inkoopdocument gestelde aanvullende eis niet als technische specificatie  dan wel als kwaliteitseis kan worden gekwalificeerd en dat de eis niet in overeenstemming is met de beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit. Volgens Fatima zouden de aanvullende eisen onrechtmatig, niet objectief, niet transparant en discriminatoir zijn jegens Fatima. Menzis heeft echter in haar Nota van Inlichtingen laten weten dat zij enkel met algemeen erkende gespecialiseerde epilepsie(zorg)instellingen contracteert, te weten Sein en Kempenhaeghe. Fatima komt volgens Menzis niet in  aanmerking voor een contract omdat Fatima geen algemeen erkende gespecialiseerde epilepsie(zorg)instelling is. Hierop start Fatima een kort gedingprocedure teneinde toch voor contractering in aanmerking te komen.

Het oordeel van de rechtbank
De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem oordeelt dat Menzis door de door haar gekozen procedure gehouden is de algemene beginselen van aanbestedingsrecht te respecteren, zijnde het gelijkheidsbeginsel en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het staat Menzis daarbij in beginsel vrij om de eisen te bepalen waaraan een zorgaanbieder moet voldoen om te kunnen contracteren volgens de voorzieningenrechter.  Dit neemt echter niet weg dat Menzis binnen de grenzen van de beginselen van het aanbestedingsrecht moet blijven en dat de keuze van Menzis niet mag leiden tot een beperkte toegang tot de desbetreffende opdracht. De voorzieningenrechter overweegt vervolgens:

“ Fatima heeft onweersproken gesteld dat zij werkt met kernteams waarbij de vereiste deskundigheid die zij niet ‘in huis’ heeft wordt betrokken door middel van een samenwerkingsverband met SEIN en specialisten van het Slingeland Ziekenhuis te Doetinchem, met welk ziekenhuis SEIN eveneens een samenwerkingsverband in het kader van de epilepsiezorg heeft. Voorts is door Menzis niet weersproken dat de aanvullende voorwaarde die Menzis heeft gesteld om in aanmerking te kunnen komen voor de toeslag GEZ enkel tot doel heeft Fatima uit te sluiten van de mogelijkheid van inschrijving.”

Mede op grond van de bovenstaande overweging komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het stellen van de eis dat de toeslag alleen kan worden gecontracteerd door de zorginstellingen die algemeen erkend zijn als voorziening voor gespecialiseerde epilepsiezorg, zijnde SEIN en Kempenhaeghe, voorshands in strijd is met de aanbestedingsbeginselen.  Menzis moet de offerte  van Fatima aldus in behandeling nemen zonder dat ten aanzien van Fatima de aanvullende eis geldt.

Commentaar
Deze uitspraak heeft (wederom) verstrekkende gevolgen voor de inkoopprocedure van Menzis. Hoewel het hier gaat om een vrijwillige aanbestedingsprocedure meent de voorzieningenrechter toch in te moeten grijpen door de aanvullende eis ten aanzien van Fatima te ecarteren. Het is ondertussen bestendige rechtspraak dat ook bij vrijwillige aanbestedingsprocedures de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen in acht moeten worden genomen. Echter, indien Menzis ervoor had gekozen om zonder vrijwillige aanbestedingsprocedure enkel met Sein en Kempenhaeghe te contracteren zou de gestelde eis wellicht nooit in rechte aan de kaak zijn gesteld. Aanbesteders doen er dus – gezien de hier besproken uitspraak - verstandig aan om van te voren de overweging te maken of een vrijwillige aanbesteding het meest geëigende middel is om tot contractering over te gaan.