Rechtsbescherming ook bij meervoudig onderhands

Ook bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure moeten inschrijvers rechtsbescherming genieten tegen de gunningsbeslissing. Zo oordeelde de Bredase voorzieningenrechter. Definitieve gunning van de opdracht direct nadat het gunningsvoornemen bekend is gemaakt, is in beginsel in strijd met het fair-play beginsel.

De aanbestedingsprocedure
Het waterschap heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gehouden voor het leveren en leggen van vloerbedekking in het waterschapskantoor. De werkzaamheden waren zoveel mogelijk per verdieping samengevoegd (percelen). Inschrijvers moesten hun inschrijving ook per verdieping/ perceel een prijs aanbieden.

Het waterschap heeft bij brief van 13 december 2013 bericht dat de opdracht wordt gegund aan TMC. Op dezelfde dag is de opdracht definitief aan TMC gegund. Global maakt echter bezwaar tegen de gunning. Zij voert aan dat TMC haar prijs niet heeft ingericht conform de offerteaanvraag. Door het waterschap wordt (in kort geding) niet weersproken dat TMC niet per perceel een inschrijving heeft ingediend, maar een totaalbedrag voor het bekleden van het gehele gebouw en dat de inschrijving niet is ingericht conform de offerteaanvraag.

Schending fair-playbeginsel
In kort geding stelt de voorzieningenrechter voorop dat ook bij een meervoudig onderhandse aanbesteding, waarop de Aanbestedingswet niet van toepassing is, een aanbestedende dienst het transparantie- en gelijkheidsbeginsel in acht dient te nemen. Wat volgens de voorzieningenrechter onder andere inhoudt dat het waterschap gedurende de procedure niet kan afwijken van haar eigen procedureregels. Het waterschap is echter van die procedureregels afgeweken door de inschrijving van TMC, die niet was ingericht conform de offerteaanvraag, te accepteren. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat de opdracht niet aan TMC gegund had mogen worden.

Het waterschap voert nog aan dat Global geen spoedeisend belang heeft nu de opdracht reeds definitief is gegund aan TMC en een belangenafweging in het voordeel van het waterschap uitvalt. De overeenkomst zou volgens het waterschap immers niet aantastbaar zijn.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de overeenkomst een overeenkomst van opdracht is in de zin van artikel 7:400 BW. Conform artikel 7:408 BW kan een dergelijke overeenkomst te allen tijde worden opgezegd. Hoewel de overeenkomst niet vernietigbaar is, kan die dus wel worden opgezegd.

De voorzieningenrechter laat bij de belangenafweging zwaar wegen dat het waterschap in strijd heeft gehandeld met het fair-playbeginsel (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) doordat zij Global op unfaire wijze heeft benadeeld. Het waterschap heeft aan Global een effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsvoornemen onmogelijk gemaakt door de opdracht direct nadat het gunningsvoornemen bekend was gemaakt definitief te gunnen. Een zodanige spoed dat de opdracht meteen definitief moest worden gegund, was volgens de voorzieningenrechter niet aanwezig. Aangezien TMC ook nog niet tot uitvoering van de opdracht is overgegaan, is volgens de voorzieningenrechter aannemelijk dat beëindiging van de overeenkomst niet tot grote schade zal leiden.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de gunning aan TMC ongedaan moet worden gemaakt, dat de inschrijving van TMC ongeldig is en dat alle geldige inschrijvingen opnieuw moeten worden beoordeeld.

Commentaar
Bij onderhandse aanbestedingen is er geen Alcatel-termijn. Die is namelijk uitsluitend van toepassing voor aanbestedingen waar de Aanbestedingswet geldt. Desondanks volgt uit voornoemd vonnis dat ook bij meervoudig onderhandse aanbestedingen inschrijvers de kans moeten krijgen bezwaar te maken tegen het gunningsvoornemen. Dat oordeel is gegrond op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Aanbesteders doen er mijns inziens daarom goed aan ook bij niet-Europese aanbestedingen een bezwaartermijn toe te passen en die te koppelen aan een contractuele vervaltermijn binnen welke inschrijvers op straffe van rechtsverwerking een kort geding moeten starten. Overigens lijkt ook uit het vonnis te volgen dat als er een zodanige mate van spoed bij uitvoering van de opdracht is, er desondanks toch direct tot definitieve gunning over zou mogen worden gegaan.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
Vakgroep aanbestedings- en bouwrecht, Dirkzwager