Regulatoire belemmeringen voor detailhandelsvestigingen in strijd met Europees recht

In Nederland is het vrij gebruikelijk dat  detailhandelaren die een nieuwe vestiging willen openen onderzoeken wat de effecten zijn van deze nieuwe vestiging op de bestaande detailhandelsstructuur of voorzieningenniveau. In feite moet de detailhandelaar aantonen dat er voldoende vraag is voor zijn nieuwe vestiging. Indien als gevolg van de nieuwe vestiging voor de bewoners “geen voldoende voorzieningenniveau behouden blijft in die zin dat zij niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woningen hun dagelijkse inkopen kunnen doen” wordt de nieuwe vestiging in strijd geacht met een goede ruimtelijke ordening.



Hoewel in het verleden al werd aangevoerd dat de Nederlandse regels rond het distributieplanologisch onderzoek in strijd zijn met het Europees recht, heeft de Raad van State tot op heden marktonderzoeken steeds geaccepteerd. Voor een recent voorbeeld zie de uitspraak van 27 januari 2010. Het arrest van 24 maart 2011 van het Europese Hof van Justitie toont echter aan dat de Nederlandse praktijk wel degelijk op Europese bezwaren stuit.

Het arrest

Het Europese Hof van Justitie moest oordelen of een Spaanse regeling die voorschriften bevatte voor vestiging van grote winkelbedrijven.

Op de eerste plaats ging het Hof na of de Spaanse regeling de vrijheid van vestiging beperkte. Dit bleek het geval te zijn omdat de Spaanse regeling:

1. voor nieuwe winkelbedrijven zowel de beschikbare vestigingsgebieden als het vergunbare verkoopoppervlakte beperkte;


2. meebracht dat aan nieuwe winkelbedrijven slechts een vergunning werd verleend voor zover er geen invloed op de bestaande kleine winkels zal zijn, en


3. de afgifte van de noodzakelijke vergunning afhankelijk stelde van verschillende procedurevoorschriften die een daadwerkelijke negatieve invloed op het aantal aangevraagde en/of afgegeven vergunningen kunnen hebben.

Overigens had Spanje ook niet ontkend dat haar regeling de vrijheid van vestiging beperkte.

Vervolgens ging het Hof na of de beperking van de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd was. Op grond van het Europees recht is de vrijheid van vestiging immers niet zonder meer verboden. Beperkingen op de vrijheid van vestiging die zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, kunnen gerechtvaardigd zijn als er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang. Voorwaarde is wel dat beperkingen geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Spanje voerde aan dat de beperkingen noodzakelijk waren in het kader van de ruimtelijke ordening en milieubescherming. Hoewel dergelijke belangen de beperking van de vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen, had Spanje volgens het Hof niet aangetoond waarom de beperking noodzakelijk was om het nagestreefde doel te bereiken. Het Hof had namelijk vastgesteld dat de Spaanse regeling regionale verschillen mogelijk maakte. In Catalonië was meer ruimte voor nieuwe grote winkelcentra dan in andere delen van het land.

De Spaanse regeling schreef voor dat voor de vestiging van een nieuw grootwinkelbedrijf een vergunning gevraagd moest worden. Bij de afgifte van een dergelijke vergunning moest echter rekening worden gehouden met de aanwezigheid van commerciële voorzieningen in het betrokken gebied en het effect van een nieuwe vestiging op de commerciële structuur van dat gebied. Spanje stelde dat dit voorschrift gerechtvaardigd was uit het oogpunt van consumentenbescherming. De regeling zou namelijk een efficiëntere mededinging moeten verzekeren wat prijs, kwaliteit en keuze betreft. Het Hof verwerpt het Spaanse argument. De eis dat gelet moet worden op de aanwezigheid van commerciële voorzieningen in het betrokken gebied en het effect van een nieuwe vestiging op de commerciële structuur van dat gebied heeft volgens het Hof betrekking op de gevolgen voor de bestaande handel en de structuur van de markt, en niet op consumentenbescherming. Dit geldt, aldus het Hof, ook voor de verplichting om in het kader van de procedure voor de afgifte van die vergunning een rapport over de vestigingsdichtheid te laten opstellen. Aldus lagen aan de Spaanse regeling overwegingen ten grondslag die zuiver economisch zijn. Op grond van vaste jurisprudentie kunnen dergelijke overwegingen geen dwingende reden van algemeen belang vormen.

De Spaanse regeling schreef verder voor dat een commissie voor commerciële voorzieningen wordt geraadpleegd. Het probleem met deze commissie was dat het enige vertegenwoordigde sectorale belang, het belang van de bestaande lokale handel was. Een aldus samengesteld orgaan, waarin de aan milieubescherming en consumentenbescherming verbonden belangen niet waren vertegenwoordigd, terwijl potentiële concurrenten van de vergunningaanvrager wel waren vertegenwoordigd, kan in de ogen van het Hof geen geschikt middel zijn ter verwezenlijking van de doelstellingen van ruimtelijke ordening, milieubescherming en consumentenbescherming.

Het Hof is streng voor Spanje: Spanje heeft in strijd gehandeld met de vrijheid van vestiging.

Gevolgen voor de Nederlandse praktijk

Dat de Nederlandse praktijk een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging behoeft eigenlijk geen betoog. Waar het om gaat is of deze belemmering is gerechtvaardigd. Hiervoor is opgemerkt dat in Nederland uit het oogpunt van consumentenbescherming rekening wordt gehouden met het lokale voorzieningenniveau. De vergelijking met de Spaanse regeling dringt zich op. Feitelijk wordt immers gelet op de gevolgen voor de bestaande handel en de structuur van de markt, en niet op consumentenbescherming. Dit zijn, zoals het Hof heeft benadrukt, zuiver economische overwegingen die op grond van vaste jurisprudentie geen dwingende reden van algemeen belang vormen. De Nederlandse praktijk lijkt derhalve in strijd met de vrijheid van vestiging. Diverse schrijvers hebben hier al voor gewaarschuwd, dus verbaasd hoeven wij niet te zijn.