Transfer pricing is de laatste jaren steeds meer op de voorgrond komen te staan bij fiscale afdelingen van multinationals. In dit blog zullen wij de voornaamste risico’s van transfer pricing (hierna: ‘verrekenprijzen’) bespreken. De volgende risico’s zullen worden besproken: het interpretatierisico, het staatssteunrisico, het documentatierisico, het procedurele risico en het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico.
In een volgende blog zullen wij uiteenzetten hoe bedrijven een systeem kunnen opzetten om dergelijke risico’s te kunnen managen (blog: opzetten fiscaal risicomanagementsysteem). Hierin zullen wij een aantal concrete maatregelen benoemen om verrekenprijsrisico’s te beheersen. In dit blog komen eerst de genoemde risico’s aan bod.
Het interpretatierisico
In het kort zijn verrekenprijzen prijzen die worden gehanteerd voor onderlinge transacties tussen entiteiten van een multinational. Om te voorkomen dat multinationals kunstmatig met winsten kunnen schuiven tussen jurisdicties, wordt in internationaal verband het at arm’s length principe gebruikt om de verrekenprijzen tussen groepsentiteiten van een multinational vast te stellen. Het principe houdt in dat tussen ‘verbonden partijen’ dezelfde prijzen worden gehanteerd als tussen derde partijen het geval zou zijn.
Het voornaamste risico van verrekenprijzen is dat de verrekenprijzen door verschillende jurisdicties verschillend kunnen worden vastgesteld. We noemen dit het interpretatierisico. Een groot probleem ontstaat als dit leidt tot (gedeeltelijke) dubbele belastingheffing. Hierna wordt kort uiteengezet hoe (gedeeltelijke) dubbele belastingheffing kan ontstaan.
De winst van een verkopende partij kan door de belastinginspecteur in jurisdictie B (zie plaatje hieronder links) naar aanleiding van een transactie naar boven worden bijgesteld. Als er dan geen corresponderende correctie in jurisdictie A (zie plaatje hieronder links) volgt, blijft de winst gelijk in de jurisdictie van de koper. Hierdoor wordt er meer winst belast in de jurisdictie van de verkoper dan er kan worden afgetrokken in de jurisdictie van de koper. Er ontstaat dan (gedeeltelijke) dubbele belastingheffing.
Daarnaast kan de belastinginspecteur in de jurisdictie van de koper (jurisdictie A) de kostenaftrek naar aanleiding van een transactie verlagen (zie plaatje hieronder rechts). Als de winst dan gelijk blijft in de jurisdictie van de verkoper (jurisdictie B), wordt er per saldo meer winst belast dan er kan worden afgetrokken. Er ontstaat dan (gedeeltelijke) dubbele belastingheffing.
Een ander vaak voorkomend probleem is de doorbelasting van kosten door het hoofdkantoor van een multinational. Fiscaal is dan van belang vast te stellen of sprake is van door te belasten concerndiensten of door het hoofdkantoor zelf te dragen aandeelhouderskosten. (Gedeeltelijke) dubbele belastingheffing ontstaat indien de belastinginspecteur van de jurisdictie van de aandeelhouder (jurisdictie A; zie plaatje hieronder) de kosten ziet als concerndiensten en de inspecteur van de jurisdictie van het concernonderdeel (jurisdictie B; zie plaatje) de kosten ziet als aandeelhouderskosten. De gemaakte kosten kunnen in dit geval in geen enkele jurisdictie worden afgetrokken.
Het staatssteunrisico
Er kan door multinationals vooraf zekerheid worden verkregen over de at arm’s length prijs van transacties of de kwalificatie concerndienst en aandeelhouderskosten. Indien door overleg met de fiscus zekerheid wordt verkregen over een verrekenprijs wordt dit vastgelegd in een Advance Pricing Agreement (hierna: ‘APA’). Vaak moeten meerdere betrokken jurisdicties instemming verlenen aan een vastgestelde verrekenprijs. Door recente ontwikkelingen is gebleken dat ook APA’s risico’s met zich meebrengen. De Europese Commissie kan APA’s onderwerpen aan een staatssteunonderzoek. Indien een APA als steunmaatregel van de overheid wordt aangemerkt kan dit leiden tot een verplichting tot terugvordering van het verkregen voordeel door de lidstaat. Dit wordt het staatssteunrisico genoemd. Over de terugvordering is in beginsel rente verschuldigd. In de volgende gevallen kan een APA staatssteun opleveren:
- Onjuiste toepassing van het belastingrecht in een APA wat leidt tot een lager belastingbedrag;
- De APA is niet beschikbaar in een andere juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie;
- De fiscus hanteert een gunstigere behandeling dan voor andere belastingplichtigen in vergelijkbare situaties het geval is.
Het procedurele risico en het documentatierisico
Normaal gesproken is de bewijslastverdeling zo dat indien de inspecteur vindt dat een verrekenprijs niet at arm’s length is, hij degene is die moet aantonen dat de verrekenprijs niet zakelijk is. Indien niet aan fiscale administratieve verplichtingen wordt voldaan, kan de bewijslast worden omgekeerd. Dat is bijvoorbeeld zo bij de documentatieverplichtingen van verrekenprijzen. Dat levert derhalve een zogenaamd procedureel risico op.
Concreet komt de omkering van de bewijslast erop neer, dat belastingplichtigen in een dergelijk geval aannemelijk moeten maken dat de gehanteerde verrekenprijzen at arm’s length zijn. Het zal lastig zijn om aannemelijk te maken dat de verrekenprijzen at arm’s length zijn indien de eerder vereiste documentatie ontbreekt.
Door recente internationale ontwikkelingen (verdergaande documentatieverplichtingen en DAC6) heeft de fiscus steeds meer documenten tot zijn beschikking om de ingenomen standpunten van multinationals te toetsen. Verwacht wordt dat het aantal discussies over het vaststellen van verrekenprijzen en/of het wel of niet doorbelasten van kosten naar concernonderdelen daardoor sterk zal gaan toenemen. Het op orde hebben van de documentatie wordt mede hierdoor steeds belangrijker. Het zogenaamde documentatierisico neemt hierdoor toe.
Het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico
Bestuurders van multinationals kunnen in het kader van risicomanagement op verschillende manieren aansprakelijk worden gesteld voor de verwezenlijking van risico’s. Zij kunnen aansprakelijk worden gesteld wanneer zij:
1) Ernstig verwijtbaar handelen: in verband met risicomanagement is in jurisprudentie bepaald dat bestuurders ernstig verwijtbaar handelen indien risico’s zich verwezenlijken, en:
- Er geen inschatting is gemaakt van risico’s;
- Indien de inschatting roekeloos is geweest;
- Indien geen rekening is gehouden met de gemaakte inschatting; of
- Indien geen documentatie voorhanden is over de gemaakte inschatting.
2) Niet hebben gezorgd voor een gedegen risicomanagementsysteem: in het bijzonder kunnen gebrekkige identificatie-, detectie-, controle-, documentatie-, informatie-, communicatie- en monitoringsmechanismen leiden tot aansprakelijkheid van het bestuur of bestuurders indien (een van hen) een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
In dergelijke gevallen wordt er geen verantwoord risico genomen. Het op orde hebben van verrekenprijsdocumentatie is dus ook van belang voor het reduceren van het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico. Daarnaast is het van belang om een gedegen (fiscaal) risicomanagementsysteem te hebben in de organisatie van de multinational. In een volgende blog wordt ingegaan hoe een dergelijk systeem kan worden opgezet (blog: opzetten fiscaal risicomanagementsysteem).
