Schadevergoeding na wezenlijke wijziging

Een vordering van een afgewezen inschrijver tot schadevergoeding kan pas worden toegewezen als die inschrijver voldoende aannemelijk maakt dat de opdracht aan haar zou zijn gegund. Als de aanbestedende dienst de opdracht wezenlijk wijzigt, zal de inschrijver dus aannemelijk moeten maken dat de wezenlijk gewijzigde opdracht aan hem zou zijn gegund. Het Gerechtshof Den Haag volgt hiermee de lijn die het Gerechtshof Arnhem in de spraakmakende Kadaster-zaak heeft uitgezet.

Wezenlijke wijziging van de opdracht

De gemeente Leiden heeft in 2009, na een meervoudig onderhandse aanbesteding, een overeenkomst gesloten voor (kort gezegd) het beheren van reclamedisplays. V&R is zesde geworden in de uiteindelijke rangorde. In 2011 schrijft V&R aan de gemeente dat zij heeft geconstateerd dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd. In 2014 (pas) wordt de gemeente verzocht de schade van V&R vanwege de wezenlijke wijziging, bestaande uit winstderving, te vergoeden. De gemeente weigert dat.

De vordering tot schadevergoeding wordt door de rechtbank afgewezen. V&R heeft volgens de rechtbank geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat zij de aanbesteding met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou hebben gewonnen.

Gerechtshof: eiser moet aanbesteding winnen voor schadevergoeding

Ter zake van de mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen na een wezenlijke wijziging van een aanbestede opdracht overweegt het gerechtshof als volgt:

“Anders dan V&R stelt, kan zij voor een vordering tot schadevergoeding echter niet volstaan met de enkele stelling dat sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging in de uitvoering van de aanbesteding. Hoewel op zichzelf juist is dat het onrechtmatig jegens de afgewezen inschrijvers kan zijn om zonder heraanbesteding een wezenlijke wijziging in de opdracht aan te brengen, kan de vordering tot vergoeding van gederfde winst wegens het mislopen van die gewijzigde opdracht slechts slagen als voldoende aannemelijk is dat V&R de opdracht gegund zou hebben gekregen wanneer zij op de gewijzigde opdracht had kunnen inschrijven. Als die conclusie niet kan worden getrokken heeft het gestelde onrechtmatig handelen, dan wel wanprestatie, van de Gemeente voor V&R immers niet tot schade geleid.”
(onderstreping, auteur)

Het Gerechtshof Den Haag oordeelt dus dat, wil een vordering tot schadevergoeding slagen, de eisende inschrijver voldoende aannemelijk moet maken dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen, als de aanbesteder niet in strijd met het aanbestedingsrecht had gehandeld. In casu: als de gemeente na de wezenlijke wijziging een heraanbesteding had gehouden. Daarmee volgt het Haagse hof de lijn van het Arnhemse Gerechtshof die is uitgezet in de Kadaster-zaak.

Geoordeeld wordt dat V&R dat niet aannemelijk heeft gemaakt. Het gerechtshof neemt in aanmerking dat V&R bij de oorspronkelijke aanbesteding als laatste (zesde) is geëindigd, zij had de laagste totaalscore én de laagste score op het onderdeel waarvoor de meeste punten waren te verdienen. Had V&R aannemelijk willen maken dat zij bij een heraanbesteding van de gewijzigde opdracht had gewonnen, dan had zij volgens het gerechtshof in ieder geval inzicht moeten geven in de onderlinge posities van de inschrijvers en de afstand die zij innam tot de andere inschrijvers. Tevens had zij moeten ingaan op de wijze waarop zij haar inschrijving vanwege de wezenlijke wijziging had weten te verbeteren en de (on)mogelijkheid van andere inschrijvers daartoe.

Het gerechtshof overweegt ten overvloede dat voor een schatting van de schade ten gevolge van een gemiste kans op de opdracht geen plaats is. Daaraan ligt volgens het hof ten grondslag dat de kans op schade voor V&R, gezien haar laagste positie bij de aanbesteding, nihil of zeer klein is.

De vordering van V&R wordt daarom ook in hoger beroep afgewezen.

Commentaar

Uit het besproken arrest lijkt te volgen dat het uitgangspunt voor een schadevergoeding wegens onrechtmatig aanbestedingsrechtelijk handelen lijkt te zijn dat een inschrijver aannemelijk moet maken dat hij de aanbesteding zou hebben gewonnen. Schade vanwege een zogenaamde ‘gemiste kans’, is volgens het hof de uitzonderingssituatie. Overigens volgt uit het arrest niet of V&R gevorderd heeft dat de gemeente tot het houden van een heraanbesteding zou worden veroordeeld. Hetgeen meer op de weg had gelegen gezien het bekende Pressetext-arrest.

mr.  Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager