De gemeente Utrecht schreef in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uit voor het plaatsen en exploiteren van onder andere haltevoorzieningen zoals billboards en reclamevitrines. De gemeente sloot een concessieovereenkomst van 15 jaar met de winnende inschrijver, RBL. Met RBL schreven nog JCDecaux en Exterion op de aanbesteding in. De inschrijving van Exterion bleek ongeldig en JCDecaux eindigde als tweede. JCDecaux was het oneens met de gunningsbeslissing. Zij meende dat RBL ook ongeldig was omdat RBL niet voldeed aan het programma van eisen. JCDecaux startte een kort geding om gunning aan RBL te voorkomen maar haar vorderingen werden afgewezen. De gemeente gunde definitief aan RBL.
Gedurende de looptijd van het contract kwam JCDecaux tot de conclusie dat de inschrijving van RBL inderdaad niet voldeed aan de gestelde eisen. De gemeente had destijds de inschrijving van RBL toch als ongeldig terzijde moeten leggen. JCDecaux zou dan als eerste geëindigd zijn. JCDecaux meent dat de gemeente Utrecht door toch te gunnen aan RBL jegens haar onrechtmatig handelt en JCDecaux stelt dat zij daardoor schade heeft geleden. De rechtbank wijst de vordering van JCDecaux (verwijzing naar een schadestaatprocedure) toe en de gemeente gaat tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep. De gemeente voert aan dat de eis anders uitgelegd moet worden dan JCDecaux doet en dat RBL gewoon voldoet aan de gestelde eisen. Het hof gaat daarin niet mee en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
Het hof concludeert dat RBL destijds inderdaad ongeldig heeft ingeschreven omdat de inschrijving niet aan de gestelde eisen voldoet. Het hof oordeelt ook dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens JCDecaux omdat zij destijds de inschrijving van RBL ten onrechte niet als ongeldig terzijde heeft gelegd. De gemeente is daarom aansprakelijk voor de schade die JCDecaux als gevolg van het onrechtmatig handelen lijdt. JCDecaux was de enige andere inschrijving die geldig was en liep de opdracht en de daarmee gepaard gaande omzet mis. Het hof gaat ook niet mee met het verweer van de gemeente dat zij over zou zijn gegaan tot heraanbesteding. De gemeente had geen aanleiding voor het intrekken van de aanbesteding omdat er niks mis was met de procedure. De gemeente zou dan alleen de tekst van een eis moeten wijzigen. Bovendien zou heraanbesteding alleen zijn toegestaan als sprake is van een wezenlijke wijziging en dus van een materiële wijziging van de opdracht. Het hof overweegt dat enkel het aanpassen van de tekst van één eis daarvoor onvoldoende is. Bovendien is het hof van mening dat heraanbesteding onder die omstandigheden kan leiden tot het bieden van een tweede kans aan RBL om wel geldig in te schrijven. Daarvoor is een heraanbesteding echter niet bedoeld en de gemeente zou dan in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen.
Kortom, het hof acht het voldoende aannemelijk dat JCDecaux schade heeft geleden en verwijst de zaak door naar een schadestaatprocedure. Daar debatteren partijen over de omvang van de schade. Heeft u vragen over het aanbestedingsrecht? Dan kunt u contact opnemen met Liz Bras.
