Uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag volgt dat als tijdens de aanbestedingsprocedure (vóór de gunningsbeslissing) de in de inschrijving aangeboden sleutelfunctionaris vertrekt, er een ongeldigheid moet volgen. Er kan dan geen beroep worden gedaan op de vervangingsregeling die geldt bij de uitvoering van de overeenkomst.
De aanbesteding: aanbieden van 2 sleutelfunctionarissen
Bij een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure van Rijkswaterstaat moet elke inschrijver twee sleutelfunctionarissen aanbieden. Onderdeel van de inschrijving is dat deze functionarissen over de inschrijving worden geïnterviewd. Ook inschrijver KWS schrijft met twee sleutelfunctionarissen in. In eerste instantie eindigt KWS als derde. Om redenen die niet uit het vonnis blijken, besluit Rijkswaterstaat echter tot intrekking en herbeoordeling van alle inschrijvingen.
Sleutelfunctionaris neemt ontslag
Een dag na de eerste gunningsbeslissing heeft een van de door KWS aangeboden sleutelfunctionarissen echter haar ontslag aangeboden. In het kader van de herbeoordeling wordt KWS gevraagd of zij haar inschrijving gestand doet. KWS verklaart dat, zonder echter melding te maken van het feit dat een sleutelfunctionaris niet meer in dienst is.
Na gunningsvoornemen alsnog melding
Een dag nadat het voorlopige voornemen van Rijkswaterstaat om aan KWS te gunnen bekend wordt, stelt KWS Rijkswaterstaat op de hoogte van de vertrokken functionaris. Vervolgens gaat Rijkswaterstaat over tot ongeldigverklaring van de inschrijving van RWS.
Ongeldigverklaring is terecht
Volgens de rechtbank heeft Rijkswaterstaat terecht de inschrijving van KWS ongeldig verklaard. Van belang is dat de beoordeling van de inschrijving van KWS mede heeft plaatsgevonden op basis van het functieprofiel en een interviewopname van de functionaris die, zo bleek Rijkswaterstaat na voorlopige gunning, al maanden niet meer bij KWS werkzaam was. Op basis van dit interview heeft KWS op een kwalitatief gunningscriterium sterk gescoord, terwijl de functionaris door haar vertrek bij de uitvoering van de opdracht niet meer de verwachte bijdrage aan het beoogde eindresultaat en de projectdoelstellingen kan leveren.
Daarbij komt dat KWS door het vertrek van de functionaris op het moment van beoordeling niet voldeed aan alle vereisten van de Aanbestedingsleidraad. Een inschrijver moest immers twee functionarissen aanbieden. Omdat er op het moment van beoordeling in feite maar één functionaris werd aangeboden, kon de inschrijving van KWS niet met de overige inschrijvingen met twee functionarissen worden vergeleken.
De rechtbank overweegt ook dat KWS Rijkswaterstaat bewust op het verkeerde been heeft gezet, omdat zij niet direct na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de functionaris Rijkswaterstaat hiervan op de hoogte heeft gesteld. Zodoende heeft Rijkswaterstaat haar initiële beoordeling ten onrechte gebaseerd op het interview met de vertrokken functionaris.
De Aanbestedingsleidraad biedt ook geen ruimte om een andere functionaris aan de inschrijving toe te voegen. Dit zou ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en een ongeoorloofde wijziging van de inschrijving met zich meebrengen. KWS zou hierdoor worden bevoordeeld ten opzichte van de andere inschrijvers, omdat zij dan bijvoorbeeld meer tijd zou hebben om een functionaris te vinden. De Haagse rechter concludeert derhalve dat Rijkswaterstaat de inschrijving van KWS terecht op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel ongeldig heeft verklaard.
Commentaar
In deze zaak zijn er wel heel veel bijzondere omstandigheden (een herbeoordeling en niet melden van een vertrokken sleutelfunctionaris bij een gestanddoeningsverklaring) die tot het oordeel hebben geleid dat de sleutelfunctionaris tijdens het aanbestedingsproces niet vervangen mocht worden, ondanks het feit dat in de te sluiten overeenkomst wel een vervangingsregeling is opgenomen. Het leerstuk van wezenlijke wijziging (van een aanbestede overeenkomst) pleegt naar analogie toegepast te worden op wijzigingen tijdens het aanbestedingsproces. Om daarom op basis van deze uitspraak de algemenen conclusie te trekken dat een sleutelfunctionaris tot en met de gunningsbeslissing in dienst moet blijven van de inschrijver, gaat ons wat te ver. Niettemin doen risicomijdende inschrijvers er natuurlijk wel verstandig aan de aangeboden sleutelfunctionarissen in dienst te houden (in ieder geval tot en met het gunningsvoornemen).
