Staat een overeengekomen mediationclausule de gang naar de rechter in de weg?

Als partijen in een commercieel contract een mediationclausule hebben opgenomen en er ontstaat vervolgens een geschil, kan een van die partijen deze clausule dan simpelweg negeren en direct de andere partij voor de rechter dagen? Een korte schets van de stand van zaken en de komende ontwikkelingen.

Van de hand van mr. dr. E.J.M. van Breukering-Rosmuller is in het Tijdschrift voor Arbitrage (TvA 2017/01) een lezenswaardig artikel over deze materie verschenen.

Op dit moment zijn, naar wordt aangenomen, mediationclausules niet afdwingbaar. Of dat in algemene zin geldt is niet helemaal zeker. Weliswaar heeft de Hoge Raad in 2006 en 2008 geoordeeld dat een mediationafspraak niet afdwingbaar is en dat het partijen vrijstaat op ieder moment te besluiten niet (langer) aan mediation mee te werken maar daar ging het steeds om familierechtelijke kwesties. Of ditzelfde ook geldt voor mediationclausules in commerciële contracten is niet met even zoveel woorden door onze hoogste rechter beslist en in de juridische literatuur wordt er verschillend over gedacht. De lagere rechtspraak volgt evenwel in de meeste gevallen de lijn dat ook in commerciële contractverhoudingen mediationafspraken niet afdwingbaar zijn. Alleen bij hoge uitzondering wordt anders beslist. Als dat gebeurt, wordt de eisende partij die zich niets aantrok van het mediationbeding overigens niet zomaar niet-ontvankelijk verklaard. Een praktische benadering van de rechter is om de procedure aan te houden teneinde partijen alsnog de mediationroute te laten volgen. Komt daar geen schikking uit, dan wordt de procedure voor de rechter weer voortgezet.

Inmiddels heeft – nadat een eerder initiatiefwetsvoorstel was ingetrokken – een wetsvoorstel Wet Bevordering Mediation van de regering het licht gezien. Dit voorstel houdt (onder andere) in om in de wet een bepaling op te nemen die de rechter opdraagt om te onderzoeken of een minnelijke oplossing met behulp van mediation mogelijk is in gevallen waarin partijen een mediationafspraak hebben gemaakt. Het gaat hier om een onderzoeksplicht voor de rechter met dien verstande dat er wel door één van partijen in rechte een beroep moet zijn gedaan op de mediationclausule. Als geen van de strijdende partijen er blijk van geeft eraan te hechten dat de mediationafspraak wordt nageleefd, geldt de onderzoeksplicht voor de rechter niet (al heeft hij in het wetsvoorstel altijd een bevoegdheid om door te verwijzen naar mediation als hij van oordeel is dat het geschil zich daarvoor leent).

Anders dan in het eerdere initiatiefwetsvoorstel, wordt met dit wetsvoorstel geen daadwerkelijke afdwingbaarheid van een mediationclausule geïntroduceerd maar de rechter moet wel, als mediation is afgesproken en een partij daarom vraagt, onderzoeken of mediation zinvol zou kunnen zijn om tot een schikking te komen. In dat geval wordt de procedure in afwachting van de uitkomst van de mediation aangehouden.

Het wetsvoorstel ziet niet op arbitrage maar het behoort zeker tot de mogelijkheden dat de nieuwe wettelijke regeling doorwerkt naar arbitrageprocedures in die zin dat ook arbiters in gevallen waar mediation is overeengekomen en een partij een beroep doet op het mediationbeding, gaan onderzoeken – ook al zijn ze daartoe niet verplicht – of mediation kans van slagen heeft. Waarna zij, als zij vinden dat dat zo is, de zaak doorverwijzen naar een mediator en de arbitrage wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van de mediation.

Dat mediationafspraken op dit moment niet-afdwingbaar zijn, is onbevredigend. Het past niet dat partijen een gemaakte afspraak straffeloos kunnen negeren. Het jongste wetsvoorstel maakt dat een mediationafspraak betekenis kan hebben als de rechter er iets in ziet. Dat is ook geen afdwingbaarheid maar doet wel meer recht aan de gemaakte mediationafspraak.

Of het wetsvoorstel het in deze vorm haalt, is echter hoogst onzeker. Al was het ook maar vanwege de huidige ongewisse politieke situatie na de recente Tweede Kamerverkiezingen.