Over laatstgenoemde mogelijkheid schreven mijn collega’s Tony van Wijk en Mathijs Jonkers een noot. In dit artikel bespreek ik een recent gepubliceerde uitspraak waarin de Haagse voorzieningenrechter een verzoek om informatie op grond van artikel 843a Rv gedeeltelijk toewees.
De feiten
Rijkswaterstaat heeft een aanbestedingsprocedure doorlopen ter zake de uitvoering van gladheidsbestrijding en op 21 december 2021 definitief gegund aan ‘Combinatie II’, hierna ‘de winnaar’. De winnaar moest volgens het bestek binnen zes weken na definitieve gunning een uitvoeringsplan en – indien gebruikt wordt gemaakt van onderaannemers – terbeschikkingsstellingsovereenkomsten en/of gesloten contracten aan te leveren. Daarnaast moest een volledige ingevulde bijlage 1 inclusief de namen van vaste chauffeurs worden aangeleverd.
In het bestek was bepaald dat indien het uitvoeringsplan niet aan de gestelde eisen zou voldoen:
- de winnaar wanprestatie pleegt;
- Rijkswaterstaat de winnaar ingebreke stelt;
- Rijkswaterstaat de overeenkomst ontbindt indien de binnen zeven dagen na ingebrekestelling niet alsnog een uitvoeringsplan wordt aangeleverd dat aan de eisen voldoet.
De vermoedens
Combinatie I, hierna ‘de nummer twee’ vermoedt dat de winnaar wanprestatie heeft gepleegd door haar verplichtingen op grond van het bestek niet tijdig na te komen. Het is de nummer twee namelijk gebleken dat de winnaar in maart 2022 nog op zoek was naar onderaannemers. Daarnaast vermoedt de nummer twee dat Rijkswaterstaat de juistheid van de door de winnaar in bijlage 1 opgegeven tracties en opleggers onvoldoende zorgvuldig heeft geverifieerd en dat de winnaar (ook op dat punt) in strijd met het bestek heeft gehandeld of zal handelen.
De vordering
Omdat het voor de nummer 2 lastig is om de wanprestatie van de winnaar te bewijzen, start de nummer twee een 843a-procedure en vordert afschriften van/ inzage in:
- de naar aanleiding van de aanbesteding door […] [de winnaar] ingediende en ingevulde Lijst Gladheidsmaterieel, zoals als Bijlage 1 aan het door die combinatie ingediende uitvoeringsplan is gehecht […]; en
- alle met betrekking tot het uitvoeringsplan van […] [de winnaar] gevoerde correspondentie, […] met betrekking tot het tekort schieten door […] [de winnaar][…]”.
Het oordeel
Een 843a-vordering wordt toegewezen als aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
- de verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, uittreksel of afschrift;
- het moet gaan om bepaalde bescheiden; en
- het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de aanvrager partij is.
De rechter oordeelt dat de nummer twee een rechtmatig belang heeft om te weten of de winnaar in verzuim is gekomen ter zake het aanleveren van het uitvoeringsplan. Dit belang is er in gelegen dat Rijswaterstaat zich ertoe heeft verbonden in dat geval tot ontbinding over te gaan. Als de overeenkomst met de winnaar wordt ontbonden, kan dit ertoe leiden dat de nummer twee wordt gecontracteerd uit hoofde van de wachtkamerovereenkomst. Dit is tevens voldoende voor het oordeel dat op dit onderdeel sprake is van een rechtsbetrekking tussen de nummer twee en Rijkswaterstaat.
In het kader van de 843a-vordering is het volgens de rechter niet aan hem om te beoordelen of een vordering van de nummer twee uit hoofde van de wachtkamerovereenkomst toewijsbaar zal zijn. Dat er op grond van de wachtkamerovereenkomst geen verplichting is voor Rijkswaterstaat om na ontbinding van de overeenkomst met de winnaar een overeenkomst met de nummer twee te sluiten, doet aan het rechtmatig belang dat de nummer twee heeft volgens de rechter niet af. Daarbij neemt de rechter in aanmerking dat het wel aannemelijk is dat Rijkswaterstaat een overeenkomst met de nummer twee zal sluiten, omdat de opdracht hoe dan ook moet worden uitgevoerd en geen uitstel kan dulden en dat de nummer twee Rijkswaterstaat mogelijk ook op een andere grondslag zou kunnen aanspreken.
De rechter wijst de vordering van de nummer twee toe voor zover het (i) stukken betreft waaruit blijkt wanneer Rijkswaterstaat de winnaar in de gelegenheid heeft gesteld haar uitvoeringsplan te herstellen en (ii) stukken betreft waaruit blijkt wanneer de winnaar het herstelde plan daarna heeft ingediend.
De nummer twee heeft volgens de rechter geen belang bij afschrift of inzage van alle overige in haar vordering genoemde stukken. De rechter oordeelt dat de nummer twee er geen recht op heeft om de beoordeling van Rijkswaterstaat van de stukken van de winnaar te controleren. Daar komt volgens de rechter bij dat Rijkswaterstaat terecht een gemotiveerd beroep heeft gedaan op de bedrijfsvertrouwelijkheid van een deel van de stukken.
Vertrouwelijkheid
Het is onduidelijk welke bepaling ten grondslag ligt aan de afwijzing op basis van de bedrijfsvertrouwelijkheid van een deel van de stukken. De Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.57 lid 1 Aw 2012 dat de aanbestedende dienst aan hem vertrouwelijk verstrekte informatie niet openbaar maakt. Dit artikel gaat voor op het toetsingskader van de Woo (art. 8.8 Woo). Dit geldt niet voor een 843a-procedure. In een 843a-procedure kan artikel 2.57 Aw wel gebruikt worden om het verweer dat de vordering wegens gewichtige redenen (art. 843a lid 4 Rv) moet worden afgewezen in te kleuren. Hetzelfde geldt voor de in de Woo opgenomen weigeringsgrond met betrekking tot bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld (art. 5 eerste lid sub c Woo). Hier kan door een gedaagde geen zelfstandig beroep op worden gedaan, maar de grond kan wel worden meegenomen bij de inkleuring van een beroep op gewichtige redenen (art. 843 a lid 4 Rv).
Conclusie
Het kan zinvol zijn om in het kader van een aanbestedingsgeschil een 843a-procedure te entameren. Als je kunt aantonen dat je een rechtmatig belang hebt bij de betreffende bepaalde stukken, is het aan de aanbestedende dienst indien hij meent dat sprake is van vertrouwelijke informatie om te stellen en te bewijzen dat sprake is van vertrouwelijke informatie en dat dat een gewichtige reden is om de vordering af te wijzen.
Heeft u vragen over aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan vrijblijvend contact op met Iris Neddaoui-Docter.
